СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА
24 вересня 2012 року Справа № 5002-26/5113-2011
Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Видашенко Т.С.,
суддів Рибіної С.А.,
Плута В.М.,
представники сторін у судове засідання не з'явились
розглянувши заяву про відвід судовому експерту фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 у справі № 5002-26/5113-2011
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1)
до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_2)
фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_3)
про спонукання до звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки,
ВСТАНОВИВ:
Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до господарського суду Автономної Республіки Крим з позовною заявою про зобов'язання відповідачів фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 та фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку загальною площею 0,0021 га, розташовану на земельних ділянках кадастровий № 0111700000:01:002:0067 та кадастровий № 0111700000:01:002:0064, наданих у власність позивачу та привести її у придатний до подальшого використання стан шляхом зносу самовільно побудованої капітальної стіни паркану з каміння, залізобетону та металевих воріт розміром 0,4 м товщини, 30 м довжини, 3 м висоти від межового знаку № 8451 до межового знаку № 8450 до знаку № 2, та стіни з каміння та залізобетону розміром 0,3 м товщини, 35 м довжини, 3 м висоти від межового знаку № 8451 до межового знаку № 8453, яка розташована за адресою АДРЕСА_4, за рахунок відповідача, з посиланням на статті 376 Цивільного кодексу України, статті 125, 126, 212 Земельного кодексу України.
Позовні вимоги обґрунтовані самовільним зайняттям відповідачами частини земельної ділянки, яка знаходиться у користуванні позивача, що підтверджується актом Управління Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель.
Рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 31 січня 2012 року у справі № 5002-26/5113-2011 в позові фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 відмовлено.
Відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції зазначив, що висновком експертизи, призначеної при розгляді справи № 5002-7/5850-2010, топографічним планом огородження території кафе-бару за адресою: АДРЕСА_5, не підтверджується самовільне зайняття фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 земельної ділянки в Курортному парку міста Судак, переданої в оренду фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 за договором від 09 квітня 2011 року. Дані обставини, на думку господарського суду, мають преюдиціальність, при новому провадженні. Крім того, позивачем не представлено доказів зайняття відповідачами будь якої з частин земельних ділянок, що йому належать.
Не погодившись з рішенням господарського суду, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до Севастопольського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду від 31 січня 2012 року у справі № 5002-26/5113-2011 скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
Доводи апеляційної скарги мотивовані посиланням на порушення господарським судом Автономної Республіки Крим норм матеріального та процесуального права, а також вказується на те, що оскаржуване рішення прийнято при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи.
Позивач, наголошує на те, що при здійснені землевпорядної експертизи, під час розгляду даної справи у суді першої інстанції, межові знаки не були винесені у натурі. Це свідчить про те що по суті експертом не проводилась землевпорядна експертиза як це вимагалось ух валою господарського суду Автономної Республіки Крим від 11 квітня 2011 року по справі № 5002-7/5850-2010. У змісті висновку ніде не вказується про відсутність фа кту самовільного зайняття ОСОБА_2 суміжної земельної ділянки.
Більш детальніше доводи вказані в апеляційній скарзі.
Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 27 лютого 2012 року у справі № 5002-26/5113-2011 апеляційну скаргу прийнято до провадження апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючий суддя - Сікорська Н.І., судді Остапова К.А., Ткаченко М.І.
Відповідачі скористались правом, наданим статтею 96 Господарського процесуального кодексу України подали до суду заперечення на апеляційну скаргу та документи, що підтверджують заперечення проти скарги.
Розпорядженням в.о. секретаря судової палати від 04 квітня 2012 року головуючого суддю Сікорську Н.І. замінено на суддю Видашенко Т.С. Головуючим по розгляду апеляційної скарги у справі № 5002-26/5113-2011 призначено суддю Видашенко Т.С.
Розпорядженням секретаря судової палати від 05 червня 2012 року у справі № 5002-26/5113-2011 суддю Остапову К.А. замінено на суддю Балюкову К.Г. та суддю Ткаченка М.І., на суддю Плута В.М.
Розпорядженням секретаря судової палати від 24 липня 2012 року у справі № 5002-26/5113-2011 суддю Плута В.М. замінено на суддю Дмитрієва В.Є.
Розпорядженням секретаря судової палати від 06 серпня 2012 року у справі № 5002-26/5113-2011 суддю Дмитрієва В.Є. замінено на суддю Рибіну С.А.
Розпорядженням секретаря судової палати від 20 серпня 2012 року у справі № 5002-26/5113-2011 суддю Рибіну С.А. замінено на суддю Дмитрієва В.Є.
Під час розгляду справи в апеляційній інстанції фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 заявлялись клопотання про призначення комплексної судової будівельно-технічної та геодезичної експертизи.
Підставою для призначення комплексної судової будівельно-технічної та геодезичної експертизи позивач вважає те, що при здійснені землевпорядної експертизи, під час розгляду даної справи у суді першої інстанції, межові знаки не були винесені у натурі. Це свідчить про те що по суті експертом не проводилась землевпорядна експертиза як це вимагалось ух валою господарського суду Автономної Республіки Крим від 11 квітня 2011 року по справі № 5002-7/5850-2010. У змісті висновку ні де не вказується про відсутність фа кту самовільного зайняття ОСОБА_2 суміжної земельної ділянки.
Також, позивач звертає увагу колегії на те, що у висновку експерта № 4130 від 31 травня 2011 року у таблиці зображень № 2 (а.с. 61, т. 2) експертом було встанов лено та зафіксовано червоною фарбою межові знаки, які свідчать про наявність з боку відповідачів факту зайняття суміжної земельної ділянки на відстані 0,13 м та 0,15 м, що підтверджує даним у акті прийому-передачі межових знаків зроблених інженером-землявпорядником 05 листопада 2010 року виносу у на турі межових знаків та зробленому абрису земельної ділянки за результатом проведених геодезичних робіт. Де також було зафіксовано факт зайняття ОСОБА_2 суміжної земельної ділянки у межового знаку № 8451 до знаків № 8452 та № 8453 загальною площею 0,0021 га. Тому не ясно на підставі яких даних судовий експерт зробив висновок про відсутність порушень з боку відповідача.
З урахуванням того, що встановлення даних які входять до предмету доказування у справі, вимагає застосування спеціальних знань, ухвалою апеляційного суду від 20 серпня 2012 року по справі № 5002-26/5113-2011 призначена комплексна судова будівельно-технічна та геодезична експертиза, проведення якої доручено Севастопольському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса, з залученням спеціаліста з проведення геодезичних робіт ПО "Кримснаббуд ЛТД".
Частиною п'ятою вищевказаної ухвали суду апеляційної інстанції попередив експертів, які безпосередньо будуть проводити експертизу, про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу заздалегідь неправдивого висновку, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.
Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 20 серпня 2012 року провадження по справі № 5002-26/5113-2011 зупинено.
10 вересня 2012 року від фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до суду надійшла заява про відвід спеціаліста і директора Бондаренко С.В. від участі у справі № 5002-26/5113-2011 щодо проведення геодезичних робіт при виконанні судової експертизи.
На думку заявника відводу, спеціаліст ПО "Кримснаббуд ЛТД" - Бондаренко С.В., який займає посаду директора у вказаній організації, не може брати участь у розгляді справи і у зв'язку з цим ПО "Кримснаббуд ЛТД" підлягає відводу.
Заява мотивована тим, що між Бондаренком С.В., як директором ПО "Кримснаббуд ЛТД" та ОСОБА_3 склались дуже добрі стосунки, підкріплені комерційною угодою.
Розпорядженням секретаря судової палати від 11 вересня 2012 року у справі № 5002-26/5113-2011 суддю Балюкову К.Г. замінено на суддю Плута В.М., суддю Дмитрієва В.Є. на суддю Рибіну С.А.
Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 11 вересня 2012 року провадження по справі № 5002-26/5113-2011 поновлено до вирішення питання щодо відводу спеціаліста і директора Бондаренко С.В. від участі у справі № 5002-26/5113-2011.
У судове засідання 24 вересня 2012 року сторони не з'явились, про час та місце розгляду справи повідомлені своєчасно та належним чином.
Враховуючи, що явка сторін не визнавалась обов'язковою, судова колегія визнала за можливе розглянути заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про відвід судовому експерту у справі № 5002-26/5113-2011 за наявними в матеріалах справи доказами, і не вбачає підстав для відкладення розгляду справи.
Розглянувши вищевказану заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 судова колегія зазначає наступне.
Згідно з частиною шостою статті 31 Господарського процесуального кодексу України сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право заявити відвід судовому експерту, якщо він особисто, прямо чи побічно заінтересований в результаті розгляду справи, якщо він є родичем осіб, які беруть участь в судовому процесі, а також з мотивів його некомпетентності.
Частина сьома статті 31 Господарського процесуального кодексу України" встановлює порядок подання заяви про відвід судового експерта. За змістом відвід повинен бути мотивованим, тобто містити посилання на підставу для відводу і докази, які підтверджують обставини, що є підставою для відводу.
Доводи фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про відсутність неупередженості ПО "Кримснаббуд ЛТД" при проведенні призначеної судом експертизи, оскільки співробітником вказаної експертної установи - Бондаренком С.В. вже здійснювалась геодезична зйомка та складався обрис земельної ділянки позивача, є необгрунтованими з огляду на наступне.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 20 серпня 2012 року по справі № 5002-26/5113-2011 про призначення комплексної судової будівельно-технічної та геодезичної експертизи конкретного експерта ПО "Кримснаббуд ЛТД" судом визначено не було, всіх експертів, які безпосередньо будуть проводити експертизу попереджено про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу заздалегідь неправдивого висновку, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.
Доказів впливу або можливості впливу Бондаренка С.В., як директора ПО "Кримснаббуд ЛТД" на результат призначеної судом експертизи фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 суду апеляційної інстанції надано не було.
Згідно зі статтею 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Оскільки відсутні підстави відводу в цілому експертної установи - ПО "Кримснаббуд ЛТД" судова колегія відмовляє фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 в задоволенні клопотання про доручення проведення комплексної землевпорядної, технічно-будівельної експертизи іншій експертній установі.
Згідно підпунктом 1.10 пункту 10 постанови Пленум Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011, № 18 статтею 31 ГПК передбачена участь в судовому процесі судового експерта, права, обов'язки і відповідальність якого визначаються цим Кодексом та Законом України "Про судову експертизу". Сторони, треті особи чи прокурор, який бере участь у процесі, мають право заявити відвід судовому експерту з підстав та у порядку, передбачених частинами шостою і сьомою цієї ж статті ГПК. Питання про відвід судового експерта вирішується судом, який виносить з цього приводу ухвалу. Остання не підлягає оскарженню в апеляційному та у касаційному порядку.
В силу частини другої статті 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд користується правами, наданими суду першої інстанції.
Керуючись статтями 31, 41, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд
УХВАЛИВ:
У задоволенні заяви фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про відвід спеціаліста і директора ПО "Кримснаббуд ЛТД" - Бондаренко С.В. від участі у справі № 5002-26/5113-2011 щодо проведення геодезичних робіт при виконанні судової експертизи відмовити.
Головуючий суддя Т.С. Видашенко
Судді С.А. Рибіна
В.М. Плут
Розсилка з повідомленням
1. ФОП ОСОБА_3 (АДРЕСА_1)
2. ФОП ОСОБА_2 (АДРЕСА_2)
3. ФОП ОСОБА_4 (АДРЕСА_3).