копія

Справа №11/2290/617/2012 Головуючий в 1-ій інстанції Місінкевич А.Л.

Категорія: ч. 3 ст.368 КК України Доповідач Зарєчна І.В.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24.09.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді Зарєчної І.В.,

суддів Цугеля І.М., Козачка С.В.,

з участю:

секретаря судового засідання Молодої І.О.,

прокурора Павлишина В.І.,

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05 червня 2012 року, -

В с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05 червня 2012 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Городок, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, маючого на утриманні малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_6, -

засуджено:

- за ч.3 ст.368 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця м. Хмельницького, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3, маючого на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_10, -

засуджено:

- за ч.3 ст.368 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік та 6 місяців.

Додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік, відповідно ст. 77 КК України, підлягає реальному виконанню.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 та ОСОБА_2 до набрання вироком чинності залишено попередню -підписку про невиїзд.

Стягнуто із ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в солідарному порядку судові витрати в розмірі 787 грн. 92 коп. за проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено згідно вимог ст.81 КПК України.

За вироком суду, сержант міліції ОСОБА_3 та прапорщик міліції ОСОБА_2, перебуваючи на посадах інспекторів дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження роти ДПС ДАІ УМВС України в Хмельницькій області, та будучи посадовими особами, 06.01.2012 року несли службу по запобіганню порушень правил дорожнього руху його учасниками по м. Хмельницькому та Хмельницькому районі, в ході якої, за попередньою змовою, вимагали та отримали хабар у ОСОБА_4 при наступних обставинах.

Так, 06.01.2012 року ОСОБА_2 перебував на службовому автомобілі ВАЗ 2110 д.н.з. НОМЕР_1 та ніс службу у мікрорайоні "Гречани". Близько 08.00 год. зупинив ОСОБА_4, який їхав на власному автомобілі марки "Лада Калина". Після зупинки у ОСОБА_4 забрали водійське посвідчення та технічний паспорт та запропонували пройти тест на встановлення ступеня алкогольного сп'яніння, який підтвердив вживання алкоголю. Надалі ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_4 що штраф за водіння у нетверезому стані становить 8 000 грн., а за 4 000 грн. можна вирішити питання про не притягнення останнього до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП і йому повернуть його документи. ОСОБА_4 вказав, що дана сума коштів для нього дуже велика і такі кошти відсутні і просив її зменшити, після чого працівники ДАІ повідомили, що йому необхідно надати їм 2000 грн. за уникнення адміністративної відповідальності, на що ОСОБА_4 погодився та написав під диктовку ОСОБА_2 пояснення з приводу керування автомобілем у нетверезому стані. В подальшому ОСОБА_2 взяв номер мобільного телефону ОСОБА_4 та відпустив останнього для того, щоб той знайшов необхідну суму коштів. Згодом ОСОБА_2 під час неодноразових телефонних розмов та зустрічей з ОСОБА_4 продовжував нагадувати та вимагати у нього кошти за не притягнення до адміністративної відповідальності, в ході яких вони домовились зустрітись о 14 годині цього ж дня для передачі коштів.

Так, близько 14.00 год., попередньо зателефонуваваши, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зустрілись поблизу магазину "Діана", що по вул. Курчатова в м. Хмельницькому. Під час зустрічі ОСОБА_4 сів у службову машину ВАЗ 2110 д.н.з. НОМЕР_1 працівників ДАІ, ОСОБА_3 стояв поруч, а ОСОБА_2, сидів за кермом автомобіля. За вказівкою працівників ДАІ, ОСОБА_5 поклав грошові кошти у сумі 2 000 грн. поблизу коробки передач у службовому автомобілі, а ОСОБА_2 віддав йому документи та пояснення. Після цього працівники ДАІ з місця події від»їхали.

У поданій апеляції та доповненні до неї прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05 червня 2012 року скасувати, постановити новий вирок, за яким визнати винними ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі службою в правоохоронних органах на 3 роки з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_3 спеціального звання «сержанта міліції»та ОСОБА_2 - «прапорщика міліції».

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло м'якість призначеного покарання.

Стверджує, що суд не в повній мірі врахував, що засуджені вчинили злочин, який відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких, свою вину у вчиненні злочину визнали частково, а тому судом безпідставно застосовано до засуджених положення ст.75 КК України.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вчинили тяжкий злочин при виконанні службових обов'язків, тим самим дискредитували свої звання сержанта та прапорщика міліції, а тому суд, при постановленні рішення, безпідставно не застосував ст.54 КК України.

Окрім того, наголошує на вимоги п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті є обов'язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийняті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатись на ст.69 КК України при цьому не потрібно.

Засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора про необхідність постановлення нового вироку з підстав зазначених в його апеляції, засуджених, які просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, провівши часткове судове слідство, надавши засудженим право на виступ в судових дебатах та останньому слові, колегія суддів вважає її такою, що підлягає частковому задоволенню.

Висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в одержанні хабара при зазначених у вироку обставинах, відповідає матеріалам справи та ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах.

Так, допитаний в судовому засіданні першої інстанції ОСОБА_2 показав, що 06 січня 2012 року він заступив на чергування по м. Хмельницькому та Хмельницькому районі разом із ОСОБА_3 на службовому автомобілі. Близько 8-ї години ранку вони були на патрулюванні по контролю за недопущенням порушень ПДР учасниками дорожнього руху у мікрорайон "Гречани", а саме зупинились поблизу моста. Там він побачив що їде автомобіль "Лада Калина" із увімкненими габаритними вогнями, даний автомобіль він зупинив. Підійшовши до водія, який із автомобіля не виходив, а приспустив вікно, представився, зазначив причину зупинки та попросив надати водійське посвідчення та технічний паспорт, що водій і зробив. Коли переглядав документи, то відчув запах алкоголю, оскільки знаходився поруч із відкритим вікном. Для перевірки факту вживання даним водієм алкоголю він попросив його вийти та пройти до службового автомобіля.

Підвівши водія до службового автомобіля, попросив ОСОБА_3, який стояв поруч із автомобілем, перевірити факт вживання водієм алкоголю. Для цього він передав ОСОБА_3 водійське посвідчення та технічний паспорт, сам пішов здійснювати нагляд за дотриманням водіями ПДР, а вони сіли у службовий автомобіль. Через декілька хвилин до нього підійшов ОСОБА_3 із водієм та повідомив, що прилад підтвердив факт вживання алкоголю і перебування в стані сп'яніння. Він відібрав пояснення у водія та записав його номер телефону, оскільки водій повідомив, що він розмовляв із ОСОБА_3 і він пізніше під'їде та вирішить питання, після того як домовиться із директором про гроші. Після цього він водію віддав технічний паспорт та водій поїхав. Приблизно через годину він подзвонив із власного мобільного телефону до водія та запитав куди під'їхати. Він пояснив де працює і він разом із ОСОБА_3 поїхали до нього. Коли приїхали до воріт організації де працював водій по вул. Курчатова, то останній їм повідомив, що грошей він ще не знайшов і вони поїхали, попередньо домовившись про зустріч через годину. Вони вдруге зателефонували і приїхали на роботу водія, проте водій гроші не віддав, так як не було директора, в якого він мав взяти гроші і вони домовились зустрітись о 14.00 год. на тому ж місці де його зупиняли. Близько 14.00 год. вони приїхали на місце, побачивши, що водія немає поїхали йому на зустріч. По дорозі зустріли його, зупинились, ОСОБА_3 вийшов з автомобіля, а саме із переднього пасажирського сидіння та на його місце сів ОСОБА_4 ОСОБА_3 стояв поруч, а ОСОБА_4 положив гроші біля коробки передач, а він віддав йому права та порвав пояснення, після чого ОСОБА_4 пішов. Коли ОСОБА_3 сів у автомобіль він рушив, взяв гроші в руки, але оскільки їхав за кермом, то передав їх ОСОБА_3

Коли вони їхали, то, раптово, автомобіль, що рухався по правій смузі їм на зустріч виїхав на середину дороги і зупинився. Він, злякавшись, трохи вивернув руль у сторону та прискоривши хід поїхав далі. Так зробив, оскільки зрозумів, що "щось не так". Надалі вони вирішили викинути гроші і ОСОБА_3 привідкривши двері викинув гроші та документи.

Аналогічні за своєю суттю показання з показаннями засудженого ОСОБА_2 дав в судовому засіданні першої інстанції і засуджений ОСОБА_3

Допитані в судовому засіданні апеляційної інстанцій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підтвердили факт отримання від ОСОБА_4 хабара у розмірі 2000 гривень за не притягнення його до адміністративної відповідальності, розкаялися у вчиненому злочині.

Свідок ОСОБА_4 в суді першої інстанції показав, що 06 січня 2012 року він, близько 07 год. 30 хв., добирався на роботу на власному автомобілі "Лада Калина". Близько 08.00 год. його зупинили працівники ДАЇ. Зупинив його прапорщик, що стояв на його стороні руху після чого він припаркувався до узбіччя. Надалі, прапорщик представився, сказав щоб він йому надав техпаспорт та водійське посвідчення, що він і зробив. Потім сказав, що необхідно пройти до службового автомобіля. Він разом із ним підійшов до службового автомобіля працівників ДАЇ і сів у автомобіль. В авто за кермом сидів сержант, а прапорщик пішов. Сержант взяв якийсь апарат та сказав що необхідно дихнути у нього для встановлення вживання алкоголю, це він зробив і після цього сержант сказав, що апарат показав вживання алкоголю. Він відповів сержанту, що дійсно вживав алкоголь, проте це було минулого дня. Сержант сказав, що будемо складати протокол і що штраф за це правопорушення складає 8 000 гривень, він злякався і сказав, що в нього не має таких коштів. Почав проситись, а сержант сказав, що зменшить суму до 4 000 тисяч, але він також пояснив, що даних коштів в нього немає, тоді сержант повідомив, що не менше ніж за дві тисячі гривень не будуть складати протокол. Він сказав, що візьме гроші в директора наперед і розрахується із ними. Потім він написав під диктовку пояснення на багажнику автомобіля прапорщику, в якому вказав, що вживав алкоголь та дав свій мобільний номер телефону. Після цього йому віддали технічний паспорт на автомобіль, водійське посвідчення залишили собі і він поїхав на роботу. До нього двічі телефонували працівники ДЛІ і він з ними зустрічався біля своєї роботи. Вони питали чи знайшов він гроші, але так як директора не було і він не отримав кошти, то він знову домовився з ними про зустріч.

Після розмови з працівниками ДАЇ, він підійшов до заступника начальника, так як шукав у кого позичити гроші. Оскільки таку суму грошей до двох годин він не міг знайти, то вирішив подзвонити в СБУ. Через певний проміжок часу до нього приїхали працівники даної служби, відібрали пояснення та надали чотири купюри номіналом по 500 гри.

Близько 14.00 год. до нього знову зателефонували працівники ДАЇ і запитали чи знайшов він гроші, на що він відповів, що так. Вони наказали йому приїхати на те місце де вони його зупинили, та він одразу ж виїхав. Не доїхавши до того місця, він побачив, що йому на зустріч їде службовий автомобіль ДАЇ який мигнув фарами. Він зрозумів, що необхідно зупинитись. Авто розвернулось і стало спереду його автомобіля. Він вийшов із свого автомобіля і підійшов до їхнього авто зі сторони правих передніх дверцят. Із авто вийшов сержант і сказав йому сідати в авто. Він сів, витягнув гроші, а працівник ДАІ, що сидів за кермом показав рукою куди покласти гроші, що він і зробив. Надалі йому віддали водійське посвідчення, порвали його пояснення і сказали, що може їхати.

Всім доказам суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч.3 ст. 368 КК України.

Покарання засудженим призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, які пом'якшують його.

Врахувавши, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 раніше не судимі, виключно позитивно характеризуються, щиро каються, мають на утриманні малолітніх дітей та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано звільнив їх від відбування основного покарання з випробуванням.

Оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вчинили службовий злочин, займаючи посади інспекторів дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження роти ДПС ДАІ УМВС України в Хмельницькій області, суд правомірно призначив їм додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах.

За таких обставин колегія суддів не може погодитись з твердженням прокурора про призначення засудженим за ч.3 ст.368 КК України явно несправедливого покарання внаслідок його м'якості.

Разом з тим, відповідно до ст. 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має спеціальне звання, може бути позбавлена за вироком суду цього звання.

Тому, колегія суддів вважає, що судом безпідставно не позбавлено ОСОБА_2 спеціального звання «прапорщик міліції», а ОСОБА_3 -«сержант міліції», оскільки злочин вони вчинили саме перебуваючи на згаданій посаді і у цьому званні.

Крім того, згідно з п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з яким, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті є обов'язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Тому з вироку суду слід виключити посилання на ст.69 КК України.

Окрім того, колегією суддів установлено, що в мотивувальній частині вироку допущено описку і помилково зазначено, що дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 слід кваліфікувати за ч.3 ст.386 КК України, замість ст.368 КК України.

Виходячи з наведеного та керуючись ст.ст. 323, 324, 365, 378 КПК України, колегія суддів, -

З а с у д и л а:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05 червня 2012 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_2 визнати винним і призначити покарання за ч.3 ст. 368 , ст.54 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік та з позбавленням спеціального звання «прапорщик міліції».

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування основного покарання з випробування, з іспитовим строком на 1 рік та 6 місяців.

ОСОБА_3 визнати винним і призначити покарання за ч.3 ст. 368 , ст.54 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік та з позбавленням спеціального звання «сержант міліції».

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнити від відбування основного покарання з випробування, з іспитовим строком на 1 рік та 6 місяців.

В решті цей же вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом одного місяця через апеляційний суд Хмельницької області з моменту проголошення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області І.В. Зарєчна