Копія
Справа № 11/2290/378/2012 року Головуюча в 1-й інстанції Вітушинська О.О.
Категорія: Доповідач Козачок С.В.
ч.4 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2012 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді Козачка С.В.,
суддів Болотіна С.М., Матущака М.С.,
з участю:
секретаря с/з Крисюк В.С.,
оператора фіксації ОСОБА_2,
з участю прокурорів Смакогуза І.А., Павлишина В.І.,
Войтюка М.П.,
захисників ОСОБА_4,ОСОБА_5,
потерпілого ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_4 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 16 березня 2012 року,-
В с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, не працюючого, неодруженого, з середньою освітою, раніше судимого:
- 30.10.2008 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, -
засуджено:
- за ч. 4 ст. 187 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, крім житла.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30.10.2008 року, остаточно визначено 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, крім житла.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній - утримання під вартою.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 16.03.2012 року з заліком часу тримання під вартою з 14 липня 2010 року по 15 березня 2012 року включно.
По справі вирішено питання щодо цивільного позову та судових витрат.
Долю речових доказів вирішено згідно вимог ст. 81 КПК України.
За вироком суду 26.02.2010 року близько 16 години ОСОБА_7, перебуваючи в автомобілі таксі «Дачіа-Логан», держномер НОМЕР_2, під керуванням ОСОБА_6, під час розбійного нападу, умисно наніс йому за допомогою заздалегідь приготовленого ножа два удари в область шиї та один удар в грудну клітину, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді двох колото-різаних ран шиї, рани II міжребер'я зліва на 2 см від грудини, яка проникає в плевральну порожнину і ускладнилось гемо пневмотораксом, які відносяться до категорії тяжких, як такі, що небезпечні для життя та здоров'я в момент заподіяння, після чого заволодів належними ОСОБА_6 дублянкою, вартістю 400 грн., та мисливським ножем, вартістю 100 грн., а всього майном на загальну суму 500 грн.
В поданій апеляції засуджений ОСОБА_7 просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 16 березня 2012 року в порядку ст. 374 КПК України скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, або виправдати його в залі судових засідань і звільнити з під-варти.
Вважає, що вирок суду винесено з порушенням норм чинного законодавства, досудове та судове слідство проведено однобічно, висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, а покладенні в основу вироку докази, отриманні з порушенням процесуальної форми їх збирання.
Звертає увагу, що слідча дія «впізнання»була проведена з порушенням ст.174 КПК України, мотивуючи це тим, що слідчий не допитав потерпілого до впізнання про зовнішній вигляд і прикмети особи, яку треба впізнати, не з'ясовані також дані, що характеризують особу, а саме особливості його мови -дефект мови «Картавість», перед впізнанням слідчий провів впізнання по фотознімках, хоч необхідності у цьому не було. Наголошує, що для впізнання підібрані не подібні по зовнішності та одягу люди до особи, яку мають впізнати, а під час самого впізнання потерпілий, не міг точно вказати на особу, яка напала на нього.
Вказує, що висновок суду оснований на суперечливих і недостовірних доказах, отриманих з порушенням закону, сукупність яких визиває сумніви в його вині. Зокрема суд у вироку не вказав, чому відкинув докази, які підтверджують його непричетність, а саме алібі на момент скоєння злочину, відсутність підстав для нападу на невідому для нього людину, тиск працівників міліції з метою притягнення до кримінальної відповідальності за злочин, який він не скоював.
В поданій апеляції захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 16 березня 2012 року скасувати як незаконний та виправдати ОСОБА_7 посилаючись на вище викладені доводи з наступним доповненням.
Звертає увагу на непослідовні показання потерпілого ОСОБА_6, який на протязі досудового та судового слідства неодноразово їх змінював підстроюючись під версію слідства.
Зазначає, що судом не було враховано незаконне затримання ОСОБА_7 працівниками міліції, при цьому протокол затримання не було складено та не роз'яснено право на захист. Суд також не врахував той факт, що ОСОБА_6 впізнав ОСОБА_7 лише за одною прикметою, а саме за піднятою бровою, хоч брови у ОСОБА_7 рівні.
Вказує, що відповідно до роздруківок телефонних з'єднань з номеру НОМЕР_1 ОСОБА_7 не міг перебувати у час та в місці вказаних ОСОБА_6 Окрім того слідством не було встановлено інших телефонів ОСОБА_7 з яких він міг телефонувати та не перевірено вилучену у нього СІМ-картку мережі «Білайн».
Стверджує, що обшуку у жилому приміщені ОСОБА_7 був проведений незаконно, без складання будь-яких процесуальних документів ОСОБА_7 було затримано о 8 годині ранку та вилучено у нього особисті речі в тому числі телефон та ключі від його помешкання, а сам обшук був проведений лише о 15 годині 20 хвилин.
Таким чином, на думку захисника система доказів у даній справі складається з ряду сумнівів та суперечностей, а при прийняті рішення по справі було допущено судом однобічність та неповноту досудового та судового слідства, що в сукупності призвело до постановлення незаконного вироку.
У заперечені на апеляційну скаргу прокурор просить вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи засудженого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5 на підтримку поданих апеляцій, думку прокурора, потерпілого ОСОБА_6 про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, провівши судове слідство, надавши засудженому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення, а вирок суду скасуванню з наступних міркувань.
Відповідно до ч.1 ст. 334 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
У цій частині вироку згідно із роз'ясненнями п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 р. №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку»потрібно викласти весь обсяг обвинувачення визначеного судом доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, її роль у вчиненні злочин, а після цього докази покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
У п.17 згаданої Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 р. №5 звертається увага судів на те, що при постановленні вироку, суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достеменності для вирішення питань зазначених у ст. 324 КПК України.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Однак цих вимог кримінально-процесуального закону суд при розгляді справи не дотримався.
Так засуджуючи ОСОБА_7 за ст. 187 ч.4 КК України, суд як на основний доказ його причетності до розбійного нападу на ОСОБА_6, послався на показання потерпілого, а також дані протоколу огляду помешкання у якому проживав засуджений, де під диваном у кімнаті був знайдений належний ОСОБА_6 ніж, яким ОСОБА_7 заволодів під час нападу, та дані дослідження потожирових виділень на вказаному ножі і піхвах.
За даними висновків судово-імунологічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області, знайдені на руків'ї ножа та його піхв сліди потожирових виділень за відповідними ознаками могли належати особі та особам, в тому числі ОСОБА_7
Між тим проведена за дорученням апеляційного суду, генетична експертиза біологічного матеріалу, що міститься на ножі і піхвах згаданого вище ножа заперечує, що ядра і клітини які знайдені на цих предметах, належать саме ОСОБА_7 За вказаних обставин виникає питання щодо з'ясування кола осіб які мали доступ до ножа, користуватись ним, застосовували.
Необхідно звернути увагу і на перевірку мотиву злочинця, що напав і завдав потерпілому ножові поранення.
Така перевірка випливає із поведінки та дій нападника, який за словами потерпілого ОСОБА_6 в процесі нападу висловлювався, що нападає тільки за ради грошей. Однак за наявності із слів потерпілого на видному місці в салоні автомашини мобільного телефону, рації, а в кармані грошей, злочинець викрав у нього лише пошкоджену дублянку та ніж із бардачка. Оцінка органами досудового слідства і суду про мотив нападника в цій частині справи відсутня. Злочинець зі слів потерпілого перевірив вміст аптечки, однак експертизи слідів на ній проведено не було.
Потребує встановлення час найму злочинцем автомашини потерпілого, оскільки з часу подачі заяви та показань потерпілого на досудовому слідстві, в місцевому та апеляційному судах він змінився з 13-30 до 13-45 год. 26.02.2010р.
Звідси напрошується уточнення версії захисту ОСОБА_7 щодо неможливості засудженого з 13год. 15хв до 13 год. 30 хв. (з урахуванням відсутності грошей) подолати шлях від АДРЕСА_2 -до «Офіс-центру»по вулиці Подільська 93 м. Хмельницького.
За даними кримінальної справи (особова справа ОСОБА_7) у його користуванні був мобільний телефон із сім картою НОМЕР_3.
Із слів ОСОБА_7 на протязі дня 26.02.2010 року, він користувався зазначеним телефоном із вказаним номером, телефонував друзям, працедавцю ОСОБА_8 У справі цей телефон і сім карта НОМЕР_3 відсутні. Дієвих спроб проб його віднайти по справі не встановлено.
Між тим згідно довідки ЗАТ «Київстар»за №127/10/01/03/00 від 26.01.2011 року напрямки руху користувача даного телефону відповідають показанням ОСОБА_7 щодо місця його перебування на момент скоєння інкримінованого йому злочину та напрямкам його пересуванню в м. Хмельницькому. Одночасно показання засудженого та інформація ЗАТ «Київстар» не узгоджуються із показаннями потерпілого щодо маршруту і напрямку пересування його автомашини разом із злочинцем.
Належної оцінки зазначеному факту ні органами досудового слідства ні судом при розгляді справи не дано, необхідних оперативно-розшукових заходів з приводу встановлення мобільного телефонна та № сімкартки, якою користувався ОСОБА_7 26.02.2010 року не провели, хоч перевірка алібі засудженого випливає із вимог КПК України.
Необхідно мати на увазі, що із зазначеної вище роздруківки телефонних дзвінків по НОМЕР_3, яким зі слів ОСОБА_7 та свідків його захисту в тому числі і матері ОСОБА_5 він користувався до затримання, вбачається що з 14.30 год. до 17-40 год. із вказаного номеру дзвінки не здійснювались і на нього вони також не надходили.
У той же час зі слів потерпілого на досудовому слідстві злочинець постійно комусь телефонував та отримував телефоні дзвінки, спілкувався, розмовляв в тому числі із дівчиною та матір'ю. Надалі потерпілий припустив, що це могла бути імітація і суд без законних на те підстав з цим припущенням у вироку погодився, хоча згідно вимог ст.62 ч.3 Конституції України як обвинувачення так і вирок не можуть ґрунтуватись на доказах одержаних незаконно, а також на припущеннях.
Заслуговує на увагу та на думку колегії суддів потребує ретельної перевірки та обставина, що потерпілим під час досудового слідства жодного разу не наголошувалось про те, що злочинець має вади мови. У той же час при допитах ОСОБА_7 під час розгляду справи в апеляційному суді очевидно, що він має виражений дефект і не вимовляє букву «Р».
З метою встановлення даного дефекту мови та чи не набутий він штучно вже після 26.02.2010 року, необхідно за допомогою фахівців дане питання вирішити.
Із матеріалів кримінальної справи вбачається, що 16.07.2010 року ОСОБА_7 був допитаний в якості підозрюваного в прокуратурі м. Хмельницького. Допит проведений без захисника. Захист стверджує, що єдині визнавальні покази про напад на «таксиста»у зазначений день ОСОБА_7 дав під впливом працівників міліції, які побили його.
Будь-яких уточнень зміни показань саме 16.07.2010р. ОСОБА_7, з боку особи що допитала його не здійснювалось, про що зафіксовано у відеозаписі допиту.
Тому є слушним клопотання захисту про призначення по справі судово-психологічної експертизи, щодо дослідження психологічного стану ОСОБА_7 та аналіз відеозапису його допиту від 16.07.2010р. в частині дослідження індивідуально-психологічних особливостей показань засудженого щодо інкримінованого йому діяння і чи не були вони вимушеними внаслідок застосування фізичної сили.
Зазначена обставина стосується і попереднього абзацу, щодо дефекту мови ОСОБА_7
(КНДІСЕ -експерт ОСОБА_9, Полтавське відділення Харківського НДІСЕ -експерт ОСОБА_10)
Потребує додаткової перевірки та оцінки дотримання норм КПК України і сам факт затримання ОСОБА_7 14.07.2010р. о 08-00 год., оскільки як вбачається із матеріалів кримінальної справи дані про зазначену подію та роз'яснення процесуального статусу щодо ОСОБА_7 по даному факту відсутні. Відсутні також дані і про особистий обшук та вилучення належного засудженому предметів в тому числі мобільного телефону та ключів від помешкання (показання засудженого і пояснення його матері ОСОБА_5) та коло осіб причетних до цієї події (хто вилучав, у кого перебували речі, хто мав доступ до них). Тому з врахуванням психічних вад ОСОБА_7 встановлених відповідною судово-психіатричною експертизою прокурору необхідно визначитись у питанні чи порушувались відносно засудженого вимоги КПК України у тому числі при його затриманні, допиті в якості свідка, підозрюваного, чи забезпечувалось право на захист вказаної особи.
Що до висновків суду про те, що ОСОБА_6 впізнав ОСОБА_7 як особу, що вчинила розбійний напад, то такий доказ на думку колегії суддів є сумнівним і потребує додаткової перевірки. Колегія суддів не встановила зазначену потерпілим, органом досудового слідства і судом індивідуальну особливість (рису) обличчя ОСОБА_7 -як зігнуту і при підняту ліву брову, тому з метою уточнення можливої причетності до розбійного нападу, потребується перевірка осіб із наявністю такої особливості обличчя.
Відповідно до вимог ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце тоді, коли ця неповнота або неправильність не можу бути усунута в судовому засіданні.
Колегія суддів могла доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії з метою перевірки та уточнення фактичних даних, одержаних в ході судового слідства.
Однак колегія суддів вважає, що по справі необхідно виконати значний обсяг слідчих дій та оперативно-розшукових заходів і крім того встановити нові обставини, які можуть мати суттєве значення для розслідування справи та юридичної оцінки дій ОСОБА_7, тому направляє справу на додаткове розслідування прокурору м. Хмельницького.
При розслідуванні справи, необхідно дотримуватись передбаченого законом права на захист ОСОБА_7, слідчі дії проводити з залученням його захисників.
З врахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляції засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 16 березня 2012 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на додаткового розслідування прокурору м. Хмельницького.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 змінити, з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти із зали суду негайно.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області Козачок С.В.