Копія
Справа № 11/2290/545/2012 року Головуючий в 1-й інстанції Карплюк О.І.
Категорія: Доповідач Козачок С.В.
ч.2 ст.307, ч.1 ст.308, ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2012 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді Козачка С.В.,
суддів Лінника П.О., Болотіна С.М.,
з участю прокурора Войтюка М.П.,
при секретарі Молодій І.О.,
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 травня 2012 року, -
В с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 25 травня 2012
року ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Великий Чернятин Старокостянтинівського району Хмельницької області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого:
- Хмельницьким міськрайонним судом 24 листопада 2010 року за ст. 309 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробовуванням, із встановленням іспитового строку на 1 рік,
засуджено за:
- ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;
- ч. 1 ст. 308 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією всього майна, що йому належить на праві власності.
Відповідно до вимог ст. 71 ч. 1 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24 листопада 2010 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років і 3 місяці з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
Строк відбування покарання ОСОБА_4 обчислюється з 25 травня 2012 року, із заліком часу його перебування під вартою з 26 липня 2011 року по 24 травня 2012 року включно.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 до набрання вироком чинності залишено попередню - тримання під вартою.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Проскурівка, Ярмолинецького району Хмельницької області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, мешканця АДРЕСА_2, раніше не судимого,
засуджено за:
- ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік і 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання, встановивши йому іспитовий строк 1 рік і 6 місяців.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 до набрання вироком чинності залишено попередню - підписку про невиїзд.
Стягнуто на користь держави судові витрати по справі з ОСОБА_5 393 грн. 96 коп., із ОСОБА_4 787 грн. 92 коп.
Долю речових доказів вирішено згідно вимог ст.81 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_4 13 липня 2011 року близько 22 години, перебуваючи на території кафе «Весела Барлога», що в парку культури та відпочинку ім. Чекмана в м. Хмельницькому, таємно викрав у ОСОБА_5 паперовий згорток, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса висушеного якого складала 3,52 г., частину якого масою 2.15 г. він одразу ж безоплатно збув ОСОБА_6, а іншу частину масою 1,37 г. незаконно зберігав з метою збуту, і яку у нього цього ж дня близько 22 години 25 хвилин в даному парку було виявлено та вилучено працівниками міліції.
13 липня 2011 року близько 23 години 40 хвилин на території кафе «Весела Барлога», що в парку культури та відпочинку ім. Чекмана в м. Хмельницькому, у ОСОБА_5 було виявлено та вилучено працівниками міліції паперовий згорток та поліетиленовий пакет з чотирма паперовими згортками, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса висушеного якого складала відповідно 1,84 г. та 10,76 г., і який останній цього ж дня близько 11 години 30 хвилин знайшов на одній з лавочок вказаного парку та взяв з метою власного вживання без мети збуту.
Окрім того, 14 липня 2011 року в період часу з 00 години 30 хвилин до 1 години з приміщення шашличного кафе «Весела Барлога», що у парку культури та відпочинку ім. Чекмана в м. Хмельницькому, працівниками міліції було виявлено та вилучено саморобний пристрій для паління наркотичного засобу, який складається із пластмасового відра, пластмасової пляшки та фольги в горловині пляшки, з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, маса висушеного якого складала відповідно 0,014 г. та 0,362 г., і який залишився після вживання ОСОБА_5 наркотичного засобу.
В поданій апеляції захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 травня 2012 року в частині визнання винним ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.308 КК України, скасувати, а провадження у справі в цій частині закрити у зв'язку з відсутністю в діях його підзахисного складу злочину. В частині призначення ОСОБА_4 покарання оскаржуваний вирок змінити, застосувавши при призначенні йому покарання ст.69 КК України та виключити з вироку додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Звертає увагу, що під час досудового слідства та в суді першої інстанції не було здобуто жодних доказів того, що канабіс в кількості 1,37 г. ОСОБА_4 зберігав з метою збуту. За таких обставин, така кваліфікуюча ознака обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України, як зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, повинна бути виключена з вироку.
Окрім того апелянт не погоджується з призначенням ОСОБА_4 додаткового покарання у виді конфіскації майна, вважаючи що в діях останнього відсутні підстави призначення такого виду покарання через відсутність корисливого мотиву.
Стверджує, що суд при призначенні покарання не досить врахував таку пом'якшуючу обставину в справі, як наявність на утриманні ОСОБА_4 малолітньої дитини. Дана обставина в сукупності з іншими (незначна вага збутої наркотичної речовини, зберігання її без мети збуту та безоплатний збут) дає підставу застосувати ОСОБА_4 покарання з урахуванням ст.69 КК України.
Звертає увагу на те, що наркотичний засіб у ОСОБА_4 вилучався до порушення кримінальної справи та без вмотивованої постанови слідчого про обшук та виїмку даної речовини, що порушує вимоги ст.62 Конституції України, ст.ст.106,177,178,184,190 КПК України.
Стосовно ОСОБА_5 вирок не оскаржується.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи засудженого ОСОБА_4 та його захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 на підтримку поданої апеляції, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, думку засудженого ОСОБА_5, який поклався на думку суду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_1 подана в інтересах засудженого ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.
Винність засудженого ОСОБА_4 в частині інкримінованих йому злочинах підтверджується зібраними в ході досудового слідства та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Зокрема, викрадення ОСОБА_4 наркотичного засобу -канабісу у ОСОБА_5 підтверджується показаннями останнього, який на досудовому слідстві вказав, що частину наркотику він залишив біля мангалу, який потім десь зник, в подальшому йому стало відомо, що його викрав ОСОБА_4 (Т.1 а.с. 198).
Сам ОСОБА_4 на стадії досудового слідства, під час його допитів як підозрюваного та обвинуваченого визнав факт викрадення ним наркотичного засобу -канабісу у ОСОБА_5
У судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_4 змінив свої показання, стверджуючи, що не знав кому належить наркотична речовина, яку він нібито знайшов біля мангалу.
Суд, ретельно перевірив показання засудженого, оцінив їх в сукупності з іншими, зібраними в судовому засіданні доказами, дав їм належну оцінку і обґрунтовано визнав достовірними показання ОСОБА_4, які він давав в ході досудового слідства, оскільки вони підтверджуються іншими зібраними у справі доказами та узгоджуються з ними.
Так, з протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_4 (Т.1 а.с. 99) вбачається, що коли ОСОБА_5 відвернувся він непомітно для нього взяв згорток з наркотичною речовиною.
Окрім того, під час проведення очної ставки між ОСОБА_5 та ОСОБА_4, останній повідомив, що взяв згорсток газети з наркотичною речовиною, коли ОСОБА_5 цього не бачив. Він також зазначив, що ОСОБА_5 з цього приводу нічого не говорив. (Т.1 а.с. 160-161).
Вина ОСОБА_4 у незаконному викрадені наркотичного засобу в ОСОБА_5 підтверджується і протоколом додаткового допиту ОСОБА_4 від 07 вересня 2011 року, в ході якого засудженого у присутності свого захисника визнав факт таємного викрадення у ОСОБА_5 наркотичної речовини, а також підтримав показання, які надавав під час очної ставки. (Т.2 а.с. 33).
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано визнав винним ОСОБА_4 у скоєні злочину передбаченого ч.1 ст.308 КК України.
Необґрунтованими є також доводи захисника в апеляції про те, що паперовий згорток з наркотичною речовиною, який був викрадений ОСОБА_4 не належить ОСОБА_5, оскільки у нього було виявлено і вилучено п'ять згортків, а не шість.
Із протоколу допиту обвинуваченого ОСОБА_5 від 13 вересня 2011 року (Т.1 а.с. 198-199) вбачається, що він після того, як знайшов пакет із п'ятьма згортками наркотичної речовини, попрямував на роботу в кафе «Весела Барлога». Саме в даному кафе він взяв один із згортків з наркотичною речовиною, відсипавши з нього частину коноплі в шматок паперу, згорнув його та положив собі в ту ж кишеню. А з коноплі, яка залишилася в згортку частину вжив, а іншу частину, яка залишилася в згортку, залишив біля мангалу. В подальшому як йому стало відомо даний згорток з наркотичною речовиною викрав ОСОБА_4 коли приходив до нього на роботу.
Дані показання повністю узгоджуються з іншими доказами по справі, зокрема протоколом огляду ОСОБА_5 від 13 листопада 2011 року, в ході якого було вилучено п'ять паперових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору ( один з лівої кишені штанів ОСОБА_5 і чотири з пакету чорного кольору. Т.1 а.с. 5).
Необґрунтованим є також посилання в апеляційній скарзі про те, що наркотичний засіб у ОСОБА_4 вилучався до порушення кримінальної справи та без вмотивованої постанови слідчого про обшук та виїмку даної речовини, що порушує вимоги ст.62 Конституції України, ст.ст.106,177,178,184,190 КПК України.
Відповідно до п.5 ч.1 ст.11 Закону України «Про міліцію»від 20 грудня 1990 року (із наступними змінами та доповненнями) міліції для виконання покладених на неї обов'язків надається право затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, підозрюваних у вчиненні злочину. Згідно п. 6 ч.1 ст. 11 вище вказаного закону, міліції надається право проводити огляд осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, речей, що знаходяться при них, і вилучати документи та предмети, що можуть бути речовими доказами або використані на шкоду їх здоров'ю. Таким чином працівниками міліції був проведений саме огляд, а не обшук підозрюваних ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, в ході якого було виявлено небезпечний наркотичний засіб -канабіс. В подальшому була викликана слідчо-оперативна група та залучені поняті.
Підтвердженням вище викладеного є рапорти працівників СБНОН Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області (т.1 а.с.4, а.с. 61), із змісту яких вбачається, що 13.07.2011 року, під час проведення оперативно-розшукових заходів направлених на виявлення злочинів пов'язаних із незаконним обігом наркотиків, в ході операції «Мак 2011»працівниками міліції було затримано трьох громадян: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 Під час поверхневого огляду у вище сказаних громадян, було виявлено та вилучено наркотичні речовини рослинного походження; протоколом огляду ОСОБА_4 від 13 липня 2011 року, під час якого було вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору (т. 1 а.с. 62); протоколом огляду ОСОБА_6 від 13 липня 2011 року, під час якого було вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору (т. 1 а.с. 111); протоколом огляду ОСОБА_5 від 13 липня 2011 року, під час якого було вилучено п'ять паперових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору (т. 1 а.с. 5).
Разом з тим, посилання захисника ОСОБА_1 в апеляції на недоведеність у діях засудженого ОСОБА_4 такої кваліфікуючої обставини обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, як зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу -канабісу є обґрунтованим, оскільки у матеріалах справи відсутні будь-які об'єктивні дані про це.
Під час досудового та судового слідства не здобуто жодних доказів того, що канабіс в кількості 1.37 г. ОСОБА_4 зберігав з метою подальшого збуту. Жоден із допитаних в судовому засіданні свідків про це не вказав. Немає у матеріалах справи й рапортів оперативних працівників ХМВ УМВС в Хмельницькій області про те, що саме ОСОБА_4 займається збутом наркотичних речовин.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що така кваліфікуюча обставина, як зберігання ОСОБА_4 особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту не підтверджується зібраними доказами по справі та не відповідає вимогам закону, а тому посилання на дану кваліфікуючу обставину, підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.
Призначаючи засудженому ОСОБА_4 додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, з чим відповідно до положень ч.2 ст.59 КК України, колегія суддів апеляційного суду погодитись не може з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині КК України.
Тобто дане покарання повинно призначатися за одночасної наявності трьох підстав: тяжкий (особливо тяжкий) злочин, корисливий мотив, наявність у санкції статті Особливої частини КК України даного виду покарання.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 передав ОСОБА_6 наркотичний засіб безоплатно. Тобто в його діях відсутній корисливий мотив. Будь-яких доказів, які б вказували на те, що у діях ОСОБА_4 передбачені ознаки корисливості відсутні.
Таким чином з врахуванням викладеного в порядку ст.365 КПК України, колегія суддів вважає необхідним виключити із резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України додаткового покарання у вигляді конфіскації всього майна, що належить йому на праві власності.
Щодо призначеного покарання засудженому то місцевий суд в основному врахував, тяжкість вчиненого злочину, всі обставини справи, у тому числі й ті, на які є посилання в апеляційній скарзі захисник.
Згідно зі ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання»від 24.10.2003 року №7 (із наступними змінами та доповненнями) суд, призначаючи покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості злочину, суд повинен виходити із всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
Колегія суддів враховуючи кількість наркотичного засобу, яким оперував ОСОБА_4 при збуті та крадіжці, що він фактично визнав вину у збуті канабісу ОСОБА_6, відсутність тяжких наслідків від зазначених дій дійшла висновку, що за вказаних обставин до нього можливе застосування ст.69 КК України і що покарання яке призначив йому суд є занадто суворим і не буде сприяти меті зазначеній у ст. 65 КК України.
Крім того судова колегія враховує каяття засудженого, його сімейний стан, знаходження на утриманні малолітньої дитини.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У х в а л и л а:
Апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 травня 2012 року щодо ОСОБА_4 змінити.
За ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст.69 КК України ОСОБА_4 обрати 2 роки позбавлення волі без конфіскації майна, за ст.308 ч.1 КК України із застосуванням ст.69 КК України -1 рік позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупність злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_4 призначити -2 роки позбавлення волі без конфіскації майна.
За сукупністю вироків, згідно вимог ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до вироку невідбутого покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду 24 листопада 2010 р. -остаточно для відбування ОСОБА_4 обрати -2 роки 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.
Виключити з резолютивної частини вироку призначене ОСОБА_4 додаткове покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання, як на кваліфікуючу обставину, зберігання ОСОБА_4 особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області С.В. Козачок