ун. № 1-568/11

пр. № 1/2608/42/12

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2012 року

Святошинський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді - Косик Л.Г.,

при секретарі Сахно В.С.,

з участю прокурора Ковальській О.В.,

адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

при розгляді у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в м. Києві кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368, ч.2 ст.15 ч.2 ст.368, ч.5 ст.27 ч.2 ст.364, ч.4 ст.27 ч. 1 ст.369, ч. 3 ст.369 КК України, ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364, ч. 3 ст.190, ч.4 ст.27 ч. 1 ст.369 КК України, -

в с т а н о в и в :

Органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що, обіймаючи посаду начальника управління з питань надзвичайних ситуацій Печерської державної у місті Києві адміністрації, в період часу приблизно з 10.08.2009року по 29.04.2010року нібито отримав від ОСОБА_6 хабар в сумі 10 тисяч гривень, здійснив замах на отримання хабара від ОСОБА_7 в сумі 20 тисяч доларів США, вчинив пособництво в зловживанні владою іншим підсудним ОСОБА_5, та разом з іншим підсудним ОСОБА_5 заволодів шляхом обману коштами ОСОБА_7 в сумі 25 тисяч доларів США та підбурював ОСОБА_7 до давання хабара членам комісії з питань користування та відчуження комунального майна Печерської районної у м. Києві ради.

Дії ОСОБА_4 органом досудового слідства кваліфікуються за ч.2 ст.368, ч.2 ст.15 ч.2 ст.368, ч.5 ст.27 ч.2 ст.364, ч.4 ст.27 ч. 1 ст.369, ч. 3 ст.369 КК України.

Органом досудового слідства ОСОБА_5, обвинувачується в тому, що являючись депутатом Печерської районної у м. Києві ради та членом комісії з питань користування та відчуження комунального майна Печерської районної у м. Києві ради, на думку органу досудового слідства вчинив зловживання владою, та разом з підсудним ОСОБА_5 заволодів шляхом обману коштами ОСОБА_7 в сумі 25 тисяч доларів США та підбурював ОСОБА_7 до давання хабара членам комісії з питань користування та відчуження комунального майна Печерської районної у м. Києві ради.

Дії ОСОБА_5 органом досудового слідства кваліфікуються за ч.2 ст.364, ч. 3 ст.190, ч.4 ст.27 ч. 1 ст.369 КК України.

Судом було проведено судове слідство в повному обсязі та встановлено наступне.

Допитані по справі свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 не дали свідчень про скоєння підсудними злочинів, а навпаки, вказали на провокативний характер дій директора ТОВ «Служба Безпеки»ОСОБА_7.

Допитаний в судовому засіданні як потерпілий по одних епізодах та свідок по інших епізодах обвинувачення, ОСОБА_7 давав суперечливі покази, на деякі питання відповідати відмовився. Таким же чином дав покази і інший свідок -«хабародавець»ОСОБА_6

Підсудні в судовому засіданні заперечили отримання будь-яких коштів від ОСОБА_6 та ОСОБА_7, вказали, що отримання в оренду приміщення ТОВ «Служба Безпеки»відбувалось в рамках чинного законодавства.

Як встановлено в ході судового засідання шляхом допиту ОСОБА_7 та ОСОБА_6, ТОВ «Служба Безпеки»не мала штату працівників для здійснення охоронної діяльності, не мала відповідного обладнання для встановлення пульту охорони в орендованому приміщенні. На питання як було організовано ТОВ «Служба Безпеки», хто були засновниками даного товариства, яку діяльність здійснювало чи не здійснювало товариство з моменту його організації, чому товариством не було зайнято приміщення після укладання договору оренди, чому не здійснювались орендні платежі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 відмовились відповідати. Також відмовились відповідати про походження та належність коштів, що з їх слів передавались підсудним. Дані обставини органом досудового слідства не встановлювались, ніяких слідчих чи оперативно-розшукових заходів в даному напрямку не проводилось.

Не встановлювалось органом досудового слідства дійсний мотив дій заявників ОСОБА_7 та ОСОБА_6

Як пояснили допитані в ході судового засіданні вищезазначені свідки та самі підсудні, аналогічних приміщень в Печерському районі м. Києва була значна кількість, вони не користувались попитом, оскільки фактично були придатні тільки для складських приміщень, а не розміщення офісу. Як керівництво району так і депутатський корпус району були зацікавлені в здачі даних приміщень в оренду підприємцям, оскільки від орендної плати поповнювався бюджет району та приміщення орендарями приводились до належного санітарного та протипожежного стану.

Тому, ніякої необхідності в дачі хабара будь-яким посадовим особам, в повноваженнях яких було вирішення питання про отримання приміщення в оренду в даному випадку не було.

Органом досудового слідства дані обставини ніяким чином не досліджувались, не досліджувались також і обставини про дійсний вплив підсудних на процес отримання приміщень в оренду.

Також органом досудового слідства не досліджено обставини та надано правової оцінки діям ОСОБА_7 по придбанню та використанню потерпілим ОСОБА_7 флеш-накопичувача у вигляді авторучки з вмонтованою мінівідеокамерою.

Даний пристрій підпадає під категорію спеціального технічного засобу негласного отримання інформації.

Відповідальність за незаконне придбання та використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації передбачена ст.. 359 КК України.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 відмовився відповідати на питання де, у кого та за яких обставин він придбав даний пристрій, повідомивши лише, що придбав його на радіо ринку. Під час досудового слідства, ОСОБА_7 вказував, що авторучку з вмонтованою міні відеокамерою придбав через мережу «Інтернет»(т.3, а.с.48-52).

Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що: з корисливого мотиву, будучи службовою особою діяв в супереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки; за попередньою змовою з групою осіб, заволодів чужим майном у великих розмірах; підбурював до давання хабара.

При цьому, пред'явлене обвинувачення та обвинувальний висновок не містить даних про те, які конкретно дії, як службова особа, ОСОБА_5 виконав в супереч інтересів служби, і якої служби конкретно; з ким була попередня домовленість у ОСОБА_5 щодо заволодіння майном і в чому ця домовленість полягала; яким конкретно майном і коли заволодів ОСОБА_5; яка вартість майна, якою заволодів обвинувачений; яким конкретно способом (умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином) ОСОБА_5 підбурював до давання хабара.

Як встановлено в судовому засіданні, в період з 19.02.2010 по 29.04.2010 ОСОБА_5 виконував функції виключно депутата Печерської районної у м.Києві ради.

Відповідно ч.1 ст.2 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад»Депутат сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради (далі - депутат місцевої ради) є представником інтересів територіальної громади села, селища, міста чи їх громад.

В силу примітки 1 до ст.364 КК України службовими особами, які є суб'єктами злочинів зазначених у розділі ХУІІ КК України, є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

Досудове слідство не встановило, які конкретно організаційно -розпорядчі, адміністративно-господарські чи владні функції виконував ОСОБА_5 в період інкримінованих йому дій і не перевірило чи був він службовою особою в розумінні приписів ст.364 КК, а тому пред'явлене ОСОБА_5 обвинувачення за ст. 364 КК України ґрунтується виключно на припущеннях, не підтверджено доказами, що є порушенням права обвинуваченого на захист.

Крім того, згідно точного змісту ст.190 КК України, відповідальність за даною статтею кримінального закону може наступати лише в тому разі, коли особа заволоділа чужим майном або придбала права на нього шляхом обману чи зловживання довірою.

Тобто, для обвинувачення особи за даною статтею КК України необхідно беззаперечно встановити, що відбулось заволодіння майном та/або грошима і виявити обман з боку особи, яка ним заволоділа.

Між тим, в матеріалах справи відсутні відомості чи дані, а в судовому засіданні їх встановити не виявилось можливим, що ОСОБА_22 чи ОСОБА_4 передавали ОСОБА_5, які не будь матеріальні цінності, в тому числі і грошові кошти, належні на праві власності ОСОБА_22. В судовому засіданні ОСОБА_7 особисто підтвердив, що ніколи нічого ОСОБА_5 не передавав. ОСОБА_4 також заперечує, що передавав ОСОБА_5 будь-які цінності чи грошові кошти.

Не виявивши майно, яким заволоділи та не встановивши його вартість, неможливо обвинувачувати особу за ст.190 КК України, тим більше, застосувати таку кваліфікуючу ознаку, як великий розмір.

За таких обставин, обвинувачення висунуте ОСОБА_5 за ч.3 ст.190 КК України є припущенням і ґрунтується виключно на фантазіях слідчого, що прямо заборонено ст.62 Конституції України.

Не звернув уваги орган досудового слідства і на те, що в силу ч.4 ст.27 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.

Тобто, кримінально карне підбурювання, вчиняється в конкретний спосіб, який має бути обов'язково вказаний в пред'явленому обвинуваченні.

В даному випадку, ні пред'явлене обвинувачення, ні обвинувальний висновок не містять вказівку на спосіб, яким ОСОБА_5 підбурював до дачі хабаря, що є істотним порушенням процесуального закону та права обвинуваченого на захист і не може бути усунуте судом під час розгляду справи в судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів справи, кримінальна справа відносно депутата місцевої ради ОСОБА_5, була порушення слідчим прокуратури м. Києва 13.12.2010 року (Т.3 а.с. 89-91)

Між тим, в силу ст. 31 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" кримінальну справу стосовно депутата місцевої ради може порушити відповідно Генеральний прокурор України, заступник Генерального прокурора України, прокурор Автономної Республіки Крим, області, міст Києва або Севастополя в межах його повноважень.

Отже, слідчий прокуратури м. Києва, не мав процесуального права виносити постанову про порушення кримінальної справи відносно депутата місцевої ради -ОСОБА_5, що робить нелегітимним всі проведені в ній слідчі дії та прийняті рішення і є істотним порушенням кримінально -процесуального закону, що перешкоджає постановлення будь-якого вироку.

Як встановлено в судовому засіданні заява про злочин ОСОБА_7 була подана правоохоронним органам 29.04.2010 року (Т.1 а.с. 8) При цьому, як вбачається зі змісту заяви, заявник обвинувачував конкретних осіб.

Відповідно до ст. 97 КПК України в граничний строк 10 днів в обов'язковому порядку викладеним у заяві обставинам має бути надана правова оцінка та прийнято одне із процесуальних рішень про порушення чи відмову в порушенні кримінальної справи відносно осіб щодо яких подано заяву.

Між тим, порушуючи приписи процесуального закону рішення про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_5 було прийнято лише через 8 місяців -13.12.2010, а ОСОБА_5 тривалий час допитувався у справі, як свідок (Т.1 а.с. 121-124) при цьому, орган досудового слідства не роз'яснив та не надав йому можливості скористатися послугами адвоката. Не був залучений адвокат і під час призначення фоноскопічних експертиз голосу ОСОБА_5 та інших процесуальних дій.

Разом з цим, відповідно до рішення Конституційного суду України від 20.10.2011 року №12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно -розшукової діяльності з порушенням порядку встановленого законом. Не є також доказами і похідні, які отримані від таких даних.

Однак, як встановлено в ході судового розгляду справи, обвинувачення ґрунтується на аудіозаписах, які зроблені в порушення встановленого законом порядку, некомпетентним суб'єктом та без відповідного документального доручення слідчого і до порушення кримінальної справи. При цьому правова оцінка діям особи, яка незаконно їх збирала і обробляла з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації та передавала іншим особам, органом досудового слідства не давалась.

За таких обставин ні дані записи, ні похідні від них (протоколи огляду, прослуховування, роздруківки, експертизи цих записів і т. ін.) не можуть обґрунтовувати обвинувачення, а тим більше бути покладені в основу вироку (як то обвинувального так і виправдовувального), як вони добуті в супереч Закону.

Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

В судовому засіданні захисниками ОСОБА_4 та ОСОБА_5 адвокатами ОСОБА_1, ОСОБА_2 заявлені клопотання про направлення даної кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування в зв'язку з неповнотою та неправильністю досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні. Вважають, що без усунення указаної неповноти та неправильності досудового слідства неможливо по справі постановити законне та обґрунтоване рішення (чи то обвинувальний чи виправдувальний вирок), а тому відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

Прокурор Ковальська О.В. заперечувала проти задоволення клопотання про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.

Захисник ОСОБА_3 та підсудні ОСОБА_4, ОСОБА_5 підтримали заявлене клопотання захисників про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.

Дослідивши письмові клопотання захисників адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2 про направлення справи на додаткове розслідування, вислухавши думку учасників судового розгляду, суд вважає за необхідне задовольнити дані клопотання, як обґрунтовані.

Згідно ст.22 КПК України прокурор, слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

Згідно ст.64 КПК України при провадженні досудового слідства в обов'язковому порядку підлягає доказуванню подія злочину/обставини справи/, винність обвинуваченого у вчиненні злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином, тощо.

За змістом закону/ ст. 281 КПК України/ та відповідно до вимог п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулюють повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», неповним визнається досудове слідство, коли під час його провадження всупереч вимогам ст.22 ст.64 КПК України не були досліджені, поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст.132 КПК України пред'явлене особі обвинувачення в усякому разі повинно бути конкретним. У випадку пред'явлення неконкретного обвинувачення, зокрема щодо події злочину, а також ознак злочину, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

Згідно вимог ст.281 КПК України справи підлягають направленню на додаткове розслідування в разі істотної неповноти чи неправильності досудового слідства, якщо її не можна усунути в судовому засіданні.

Вважаю, що органом досудового слідства при розслідуванні даної кримінальної справи допущена неповнота та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунена в судовому засіданні, тому справа підлягає поверненню на додаткове розслідування. В даному випадку, по даній кримінальній справі, органом досудового слідства, не були досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, а суд в судовому засіданні позбавлений можливості виконати значний обсяг слідчих та оперативно-розшукових заходів.

В ході проведення додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно провести відповідну експертизу з метою визначення чи підпадає під категорію спеціального технічного засобу негласного отримання інформації флеш-накопичувач у вигляді авторучки з вмонтованою міні відеокамерою яким користувався ОСОБА_7 В залежності від висновків даної експертизи прийняти рішення в порядку ст. 97 КПК України відносно ОСОБА_7; встановити особу (осіб), які збули ОСОБА_7 даний пристрій. Відносно даної особи (осіб) також прийняти рішення в порядку ст. 97 КПК України. Встановити коли саме ОСОБА_7 надав органу досудового слідства та кому саме з посадових осіб флеш-накопичувач у вигляді авторучки з вмонтованою міні відеокамерою, оскільки відомості про те, авторучка з вмонтованою міні відеокамерою була додана до заяви ОСОБА_7 відсутні. Встановити яким чином був вилучений у ОСОБА_7 даний пристрій, встановити особу, що вилучала даний пристрій та допитати з цього приводу. З'ясувати чому вилучення даного пристрою не фіксувалось на відповідний протокол. Допитати осіб, що приймали заяву у ОСОБА_7 про скоєння злочину та проводили з ним першочергові слідчі дії з питань чи повідомляв їм ОСОБА_7 про те, що крім телефонів та диктофона, які він додав до заяви, останній також користувався ще і флеш-накопичувачем у вигляді авторучки з вмонтованою міні відеокамерою. Також шляхом допиту ОСОБА_7 та відповідних слідчо-оперативних заходів з'ясувати чому ОСОБА_7 в заяві та перших допитах не повідомляв правоохоронні органи про те, що він здійснював відео зйомку на флеш-накопичувач у вигляді авторучки з вмонтованою міні відеокамерою та не повідомив про те, що він на телефон фотографував купюри доларів США. Враховуючи те, що відомості про те, що ОСОБА_7 фотографував на мобільний телефон купюри доларів США, які він нібито передавав ОСОБА_4 з'явились лише після обшуку у квартирі підсудного ОСОБА_4, провести відповідну експертизу з метою встановлення часу здійснення фотографування купюр доларів США на мобільний телефон »І-780 ІМЕІ НОМЕР_1. Також, враховуючи те, що заява ОСОБА_23 про дачу хабара ОСОБА_4 була надана до правоохоронних органів після звільнення з-під варти підсудного ОСОБА_4, встановити обставини звернення ОСОБА_6 до правоохоронних органів, встановити хто та яким чином впливав на рішення ОСОБА_6 звернутись до правоохоронних органів. Також необхідно встановити хто є засновниками ТОВ «Служба Безпеки», чи взагалі здійснювало дане товариство будь-яку діяльність, чи мало відповідне обладнання та відповідний штат працівників для здійснення охоронної діяльності, чи мало реальний намір орендувати приміщення по бул. М.Приймаченко, 1/27 в м. Києві, чому після укладання договору оренди приміщення не було фактично взято в оренду товариством, чому не здійснювались орендні платежі на період дії договору оренди, а також встановити походження грошей, що були предметом інкримінованого підсудним хабара та шахрайських дій. Також встановити підлеглих працівників підсудного ОСОБА_4 що бачили, як до ОСОБА_4 приходили представники ТОВ «Служба Безпеки»та допитати з цього приводу. Крім того, необхідно перевірити приводи та підстави порушення кримінальної справи стосовно депутата місцевої ради ОСОБА_5 і законність та обґрунтованість прийняття такого рішення слідчим прокуратури м. Києва ОСОБА_25; дати правову оцінку діям заявника ОСОБА_7 щодо законності і правомірності збирання та обробки ним інформації в приміщеннях, де перебував та працював депутат місцевої ради ОСОБА_5 з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації і прийняти відповідне процесуальне рішення; в разі обґрунтованості та законності порушення кримінальної справи за статтями кримінального закону, що інкримінуються ОСОБА_5 встановити, які конкретно організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарські чи владні функції в період з 19.02.2010 по 29.04.2010 виконував ОСОБА_5 та, які конкретно із цих функцій він виконав в супереч інтересам служби і яку винагороду, преференції чи блага за це отримав; яким конкретно майном чи грошовими коштами незаконно заволодів безпосередньо ОСОБА_5 та в чому полягав обман чи зловживання довірою при їх заволодінні; з ким конкретно вступив в попередню змову ОСОБА_5 та в чому ця змова полягала. На, що були направлені спільні дії співучасників та їх роль; в який спосіб і кого конкретно підбурював ОСОБА_5 до дачі хабара і хто цей хабар отримав; усунути допущені під час досудового слідства порушення прав на захист ОСОБА_5; виконати інші передбачені кримінально - процесуальним законом заходи направлені на повне, всебічне та об'єктивне з'ясування всіх обставин, що впливають на ухвалення законного та обґрунтованого рішення у справі; скласти обвинувальний висновок відповідно до вимог ст.223 КПК України, де обов'язково вказати обставини справи, як їх встановлено на досудовому слідстві; місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених, а також докази, які зібрано в справі; показання кожного з обвинувачених по суті пред'явленого йому обвинувачення, доводи, наведені ним на свій захист, і результати їх перевірки; наявність обставин, які обтяжують та пом'якшують його покарання.

На даний час, без встановлення вищезазначених обставин суд, в судовому засіданні позбавлений можливості встановити дані обставини та дати відповідну правову оцінку діям підсудних.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 281, 368, 327 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч.2 ст. 368, ч.2 ст.15, ч.2 ст.368, ч.5 ст.27, ч.2 ст.364, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 та ч.3 ст.190 КК України та ОСОБА_5 за ч.2 ст.364, ч.3 ст.190, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України направити прокурору м. Києва для додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу підсудним ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до Апеляційного суду міста Києва через Святошинський районний суд міста Києва.

Суддя Л.Г. Косик