АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/2390/680/12 Головуючий по 1 інстанції

Категорія: ст.ст.152 ч.2, 152 ч.3, 153 ч.3 КК Бащенко С.М.

Доповідач в апеляційній інстанції Охріменко І.К.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" вересня 2012 р. колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Охріменка І.К.

суддів Гончарука І.М., Мунька Б.П.

за участю прокурораЛєнкової Н.Д.

засудженого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

потерпілої ОСОБА_5

представника потерпілої ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи ОСОБА_7, потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_8, захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_3 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 25.04.2012 року, яким

ОСОБА_3

ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, з серед-

ною спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий

в АДРЕСА_1, раніше судимий, останній раз

27.11.2007 року Менським районним судом Чернігівської області за ст.

ст.392, 71 КК України на 5 років позбавлення волі, постановою Сокаль-

ського районного суду Львівської області від 09.06.2010 року на підста-

ві ст.82 КК України замінено невідбуту частину покарання на 2 роки ви-

правних робіт

засуджений за ч.2 ст.152 КК України на 8 років позбавлення волі, за ч.3 ст.152 КК України на 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст.153 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_3 шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначено покарання 8 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 27.11.2007 року і остаточно визначено до відбування ОСОБА_3 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_3 визначено рахувати з 25.04.2012 року, з зарахуванням в термін відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 04.11.2010 року по 25.04.2012 року.

Запобіжний захід засудженому залишений попередній тримання під вартою.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_3 в рахунок відшкодування моральної шкоди потерпілим: ОСОБА_5 8 000 грн., ОСОБА_8 - 10 000 грн. та судові витрати по справі за проведення судових експертиз: на користь ДНДЕКЦ МВС України 15320 грн., на користь НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області - 154, 80 грн.

Вирішена доля речових доказів по справі, відповідно до вимог ст.81 КПК України,-

встановила:

Згідно вироку, ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що він, повторно, 01.11.2010 року, близько 15 год.30 хвилин, знаходячись в лісовому масиві, що розташований поблизу Черкаського обласного онкологічного диспансеру, що по вул..Мендєлєєва, 7 в м.Черкаси, побачивши ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка йшла по стежці в напрямку до вул.. Ярослава Галана, з метою її зґвалтування, схватив її за верхній одяг, на що остання , чинила опір та кричала. Після цього, ОСОБА_3, з метою подолання опору з боку потерпілої, застосовуючи фізичне насильство, утримуючи ОСОБА_5 руками за одяг, штовхнув її в напрямку дерева, внаслідок чого вона вдарилася головою об стовбур дерева, після чого, взявши потерпілу за шию, почав її душити, а потім ОСОБА_3, з метою уникнення випадкових свідків злочину, відтягнув ОСОБА_5 вглиб лісу, де долаючи опір потерпілої, застосовуючи фізичне насильство та висловлюючи погрози фізичної розправи зґвалтував потерпілу, після чого задоволив статеву пристрасть неприродним способом, заподіявши потерпілій легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Він же, 01.11.2010 року, близько 18 год., знаходячись на території загальноосвітньої школи № 6, розташованої по вул.Гоголя, 123 в м. Черкаси, зустрів раніше йому незнайому неповнолітню ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, де з метою її зґвалтування, застосовуючи фізичне насильство, яке виразилося в тому, що він однією рукою схватив її за шию, а іншою закрив їй рот, після чого, погрожуючи фізичною розправою, наказав потерпілій мовчати, на що вона, сприйнявши цю погрозу, як реальну, боячись за своє життя та здоров'я, змушена була підкоритися ОСОБА_3 та припинила чинити опір. Після цього, ОСОБА_3, з метою уникнення очевидців, силоміць відтягнув потерпілу до внутрішнього двору вказаної школи, де у зв'язку з тим, що ОСОБА_8 намагалася звільнитися від його захвату висловив в її бік погрози про вбивство в разі непокори та наказав проїхати з ним в готель для вступу з ОСОБА_3 в статеві стосунки, на що ОСОБА_8, боячись за своє життя та здоров'я, сприйнявши його погрози як реальні, виконала його вимоги. Після цього, ОСОБА_3 та ОСОБА_8 оселилися в АДРЕСА_2 де в період часу до 6 год.02.11.2010 року ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_8 є неповнолітньою, діючи повторно, декілька раз зґвалтував потерпілу та задоволив свою статеву пристрасть неприродним способом, заподіявши їй легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

В своїх апеляціях:

-прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_3 у вчинені злочинів, при обставинах наведених у вироку, просить дане судове рішення скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєних злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання, з урахуванням ст.71 КК України, у вигляді 12 років позбавлення волі. При цьому, апелянт посилається на те, що судом при призначенні покарання засудженому не в повній мірі враховано, що скоєні ним злочини є тяжкими та особливо тяжкими, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочини, негативно характеризується.

У зміні до апеляції прокурор просить вирок скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, істотним порушенням судом вимогою кримінально-процесуального закону. Зокрема прокурор посилається на те, що судом порушено вимоги ст.17 КПК України, оскільки не вирішено клопотання ОСОБА_3 про колегіальний розгляд справи, яка розглядалася суддею одноособово та посилається на неповноту судового слідства.

-потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_8 в своїй спільній апеляції просять вирок суду першої інстанції скасувати та призначити ОСОБА_3 покарання у вигляді 12 років позбавлення волі, посилаючись на м'якість призначеного останньому покарання, що засуджений, як особа, представляє собою підвищену суспільну небезпечність, у скоєному не розкаявся та продовжує, в тому числі в судовому засіданні, виказувати погрози фізичної розправи в бік потерпілих.

-засуджений ОСОБА_3 в своїй апеляції та доповненнях до неї просить винести стосовно нього виправдувальний вирок, посилаючись на недоведеність його вини в інкримінуємих йому злочинах. При цьому, засуджений посилається на те, що під час досудового слідства та в судовому засіданні порушено його право на захист. Так, ОСОБА_3 вказує на те, що під час досудового слідства до нього з боку працівників міліції застосовувалися недозволені методи слідства, зокрема застосовувалося фізичне та психічне насильство, в зв'язку з чим він вимушений був давати визнавальні показання щодо зґвалтування потерпілих, своєчасно не було йому надано послуги захисника. Крім того, на думку засудженого досудове слідство проводилося з порушенням вимог закону, а саме що протокол добровільної видачі штанів потерпілою ОСОБА_5 не відповідає вимогам закону, що така слідча дія, як впізнання останньою ОСОБА_3 по фотографіям суперечить нормам кримінально-процесуального законодавства, з постановами про призначення судових експертиз він не міг своєчасно ознайомитися. Проведені інші слідчі дії не є достатніми доказами для визнання його вини у вчиненні вказаних вище злочинів стосовно потерпілої ОСОБА_5 Що стосується обвинувачення вчинення ним злочину стосовно потерпілої ОСОБА_8 то ОСОБА_3 стверджує, що з нею у нього були добровільні інтимні стосунки. Крім того, ОСОБА_3 посилається на те, що суд необґрунтовано відхилив його клопотання щодо колегіального розгляду даної кримінальної справи, безпідставно відхилив ряд його клопотань, в тому числі допиту ряду свідків, не перевірив його доводи щодо застосування до нього фізичного насильства з боку працівників міліції, повністю не ознайомив його з матеріалами справи.

-захисник ОСОБА_4, не погоджуючись з вироком, просить його скасувати, а провадження по даній кримінальній справі закрити за відсутністю події злочину (по епізоду вчинення злочину стосовно ОСОБА_5) та за відсутністю події злочину ( по епізоду вчинення злочину стосовно ОСОБА_8). В обґрунтування своєї апеляції захисник посилається на те, що вина ОСОБА_3 в пред'явленому йому обвинуваченні в судовому засіданні не доведена. При цьому, захисник вказує на те, що вилучення джинсів у потерпілої ОСОБА_5 під час досудового слідства проводилося з порушенням вимог КПК України, а тому проведені по них судові експертизи не мають доказового значення, що впізнання ОСОБА_5 засудженого по фотографіям проводилося в порушення вимог закону, що явка з повинною ОСОБА_3 не є як такою, оскільки вона не є добровільною, що порушено право ОСОБА_3 на своєчасне його ознайомлення з постановами про призначення судових експертиз. Крім того, апелянт вважає, що по справі не зібрано доказів вини засудженого у зґвалтуванні потерпілої ОСОБА_8

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав зміни до апеляції, пояснення потерпілої ОСОБА_5, яка підтримала свою апеляцію, пояснення представника потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_6, який підтримав апеляцію потерпілої, пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які також підтримали свої апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що зміни до апеляції прокурора підлягають задоволенню, а апеляції потерпілих, засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Зазначені вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції при розгляді даної кримінальної справи не були виконані.

Так вирок підлягає скасуванню у зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.

Відповідно до ст.17 КПК України, кримінальні справи про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, розглядаються в суді першої інстанції колегіально судом у складі трьох осіб, якщо підсудний заявив клопотання про такий розгляд.

Згідно протоколу судового засідання (т.3 а.с.167) ОСОБА_3 до початку судового слідства. було заявлено клопотання про колегіальний розгляд даної справи, для вирішення якого суд видалився в нарадчу кімнату, по виходу з якої оголошена відповідна постанова та роз'яснено її суть. Однак, в матеріалах справи будь-яка постанова суду за результатами розгляду даного клопотання підсудного відсутня. В подальшому кримінальна справа розглянута суддею одноособово, що є, відповідно до ст.270 КПК України, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і безумовною підставою для скасування вироку.

Крім того, при попередньому розгляді справи (т.3 а.с.76,77) судом також не вирішувалося питання щодо колегіального розгляду даної справи, чи розгляді її суддею одноособово.

В судовому засіданні також не перевірені доводи засудженого щодо застосування стосовно нього під час досудового слідства з боку працівників міліції фізичного та психічного насильства та дачі ним, у зв'язку з цим визнавальних показань.

Крім того, під час досудового слідства ОСОБА_10 допитана як свідок про обставини зґвалтування її дочки ОСОБА_8 (т.1 а с.191-193), та її визнано законним представником неповнолітньої потерпілої (т.1 а.с.194-196). Проте, в судовому засіданні ОСОБА_10 не допитана та відхилено клопотання засудженого про її допит, як свідка, хоча для встановлення об'єктивної істини по справі допит вказаного свідка є необхідним.

Судом також безпідставно відхилено клопотання ОСОБА_3 щодо допиту в якості свідків слідчих по даній справі ОСОБА_11 та ОСОБА_12, оскільки засуджений посилався на ряд порушень вимог закону при розслідуванні кримінальної справи, доводи якого необхідно було перевірити в судовому засіданні шляхом допиту цих свідків, з вивченням необхідних матеріалів справи.

Крім того, при визнанні вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину стосовно потерпілої ОСОБА_8 суд не дав належної оцінки психологічному стану вказаної потерпілої на протязі всього часу утримання її засудженим, зокрема можливості чинити нею опір діям ОСОБА_3

Судом також у вироку не мотивовано, чому суд задоволив частково цивільні позови потерпілих, які були уточнені останніми, саме на такі суми і чи вони відповідають тим моральним стражданням, які понесли потерпілі від скоєних стосовно них злочинів.

Разом з тим, доводи апеляції ОСОБА_3 щодо не ознайомлення його судом з матеріалами кримінальної справи є безпідставними.

Так, 27.04.2011 року слідчим, в порядку ст.218 КПК України, ОСОБА_3 разом з його захисником надані для ознайомлення матеріали кримінальної справи, з якими засуджений відмовився знайомитися, про що складений відповідний протокол (т.3 а.с.40).

Крім того, судом, відповідно до заявлених клопотань ОСОБА_3, останньому надавалися матеріали справи для ознайомлення, про що є відповідні розписки засудженого та акти працівників суду (т.3 а.с.89, 91, 100,129).

Колегія суддів вважає необхідним також зазначити, що засуджений ОСОБА_3 під час розгляду справи в апеляційному суді постійно порушував порядок в судовому засіданні, вів себе розв'язно, допускав некоректні висловлювання в бік учасників судового процесу, не реагував на зауваження головуючого по справі.

При таких обставинах кримінальну справу необхідно направити на новий судовий розгляд, під час якого необхідно перевірити й інші доводи, як потерпілих, так і засудженого та його захисника, дати належну оцінку, досліджених в судовому засіданні доказам та в залежності від встановленого винести обґрунтоване та законне судове рішення.

При цьому, колегія суддів вважає, що у разі доведеності вини ОСОБА_3 у скоєнні зазначених вище злочинів призначене йому покарання за даним вироком вважати м'яким.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Змінену апеляцію прокурора, який приймав участь в судовому розгляді справи ОСОБА_7 задоволити.

Апеляції потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 задоволити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 25 квітня 2012 року стосовно засудженого ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд, в іншому складі суду.

Головуючий

Судді