Справа № 1-15/2011

Провадження №11/0290/808/2012 Категорія: 24

Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_5

Доповідач : Мішеніна

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2012 року

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого-судді: Мішеніної С.В.

Суддів: Слободяна К.Б., Федчука В.В.

За участю прокурора: Миколайчука Д.Г.

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула 06 вересня 2012 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляцією зі змінами прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_4, захисника ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 на вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 14.06.2012 року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Вінниці,

українця, громадянина України, освіта середня

спеціальна, одруженого, працюючого водієм

TOB «Вибір+», жителя АДРЕСА_1, раніше судимого:

18.05.1999 року Ленінським районним судом

м. Вінниці за ст. 140 ч. З КК України ( в редакції

1960 р.) до 3 -х років позбавлення волі

з конфіскацією майна;

Постановою Маневічеського районного суду

Волинської області від 10.08.2001 року звільнений

на підставі ЗУ «Про амністію»

на невідбутий термін 2 місяці 25 днів;

02.10.2003 року Ленінським районним судом

м. Вінниці за ст. 186 ч. 2 КК України до 5-ти років

позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України

звільнений від відбування покарання з випробуван-

ням з іспитовим строком 3 роки ,

засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 (двох) років обмеження волі; за ч. 1 ст. 358 КК України до 1 (одного) року обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у вигляді 2-х (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 02.10.2003 року остаточно визначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області 751 (сімсот п'ятдесят одну гривню) 92 коп. вартості проведення криміналістичних досліджень.

Цивільний позов ВФ ВАТ «Селянський комерційний банк «Дністер» залишено без розгляду.

Згідно вироку суду ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за наступне.

Так, в березні місяці 2006 року ОСОБА_3, маючи умисел на отримання споживчого кредиту в ВФ ВАТ «Селянський комерційний банк «Дністер», розташованому по вул. Пушкіна, 10 в м. Вінниця, в сумі 2 454 грн., усвідомлюючи те, що він ніде не працює, по місцю свого проживання за адресою АДРЕСА_2, власноручно за допомогою копіювально-множильної техніки виготовив довідку про заробітну плату № 62 від 06.03.2006 року на своє прізвище, в яку вніс неправдиві відомості про нарахування заробітної плати за шість місяців. Згідно висновку експерта № 206 - П від 21.04.2008 року, довідка про нарахування заробітної плати на ОСОБА_3, вилучена з кредитної справи ВАТ «Селянський комерційний банк «Дністер», виготовлена за допомогою копіювально - множильної техніки, струменним друком.

Крім цього, ОСОБА_3, з метою отримання споживчого кредиту в ВФ ВАТ «Селянський комерційний банк «Дністер», розташованому по вул. Пушкіна, 10 в м. Вінниця, усвідомлюючи те, що він не має постійного місця заробітку, власноручно виготовив довідку про нарахування заробітної плати на своє ім'я № 62 від 06.02.2006 року, в яку вніс неправдиві відомості про нарахування заробітної плати за шість місяців.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на використання завідомо підробленого документа, ОСОБА_3 09.03.2006 року надав в ВАТ «Селянський комерційний банк Дністер» власноручно виготовлену довідку про нарахування йому заробітної плати, після чого отримав споживчий кредит в сумі 2 454 гривень.

09.03.2006 року ОСОБА_3, перебуваючи в Вінницькій філії ВАТ «Селянський комерційний банк «Дністер» за адресою вул. Пушкіна, 10 в м. Вінниці, шляхом обману, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами, з корисливих спонукань, під приводом отримання кредиту та, не маючи наміру подальшого його повернення, умисно надав неправдиві відомості ВФ ВАТ «Селянський комерційний банк «Дністер» про свій стан платоспроможності, що стало підставою для видачі йому споживчого кредиту в сумі 2 454 гривні. Усвідомлюючи, що розраховуватися з банком та погашати кредит ОСОБА_3 не буде, уклав договір № 46 від 09.03.2006 року для отримання споживчого кредиту у ВФ ВАТ «Селянський комерційний банк «Дністер» в сумі 2 454 гривень, згідно якого 08.03.2007 року був останній день коли ОСОБА_3 повинен був розрахуватись із вищезазначеним банком, але жодного разу оплати так і не здійснив.

Не погодившись з вироком суду прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_4 подав апеляцію зі змінами, в якій просив вирок скасувати через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, а справу направити на новий судовий розгляд.

Вимоги мотивовані тим, що судом порушено ст.ст. 71, 75, 89 КК України, незаконно перекваліфіковано дії з ч.3 ст.358 КК України на ч.4 ст.358 КК України. Згідно ст. 54 КПК України суддею ОСОБА_5 розглянуто справу за наявності обставин, які виключають його участь у розгляді справи.

Захисник ОСОБА_2 подав апеляцію, в якій просив вирок суду в частині застосування до ОСОБА_3 ст.71 КК України скасувати ( виключити з вироку ), змінити вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ч.1 ст.190, ч.1 ст.358 , ч.4 ст.358 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі, застосувавши ст.75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням.

Засуджений ОСОБА_3 подав апеляцію, просив скасувати вирок суду, призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі.

Свої вимоги мотивував тим, що судом не взято до уваги те, що умислу на несплату кредиту, під час його оформлення, у нього не було, зазначив, що заборгованість по кредиту погашена, банк до нього претензій не має, він позитивно характеризується, має постійне місце роботи.

Крім того вважає, що, при призначенні йому покарання, судом порушено закон, невірно вказано, що він раніше судимий, оскільки умовний термін покарання він повністю відбув, тому вважає, що це є також підставою для скасування вироку.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав апеляцію зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, також звернув увагу, що, враховуючи те, що санкції статей, за якими обвинувачується ОСОБА_3 не передбачають позбавлення волі, то слід вирішити питання щодо утримання під вартою засудженого, вислухавши захисника ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію, просив виключити застосування ст. 71 КК України та змінити вирок суду в частині призначення покарання, застосувавши ст.75 КК України, думку засудженого ОСОБА_3, який просив змінити покарання, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція зі змінами прокурора підлягає задоволенню, підстави для задоволення апеляцій захисника ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 відсутні.

Відповідно до ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Згідно матеріалів кримінальної справи ОСОБА_3 постановою Ленінського районного суду м. Вінниці від 03.11.2006 року звільнений від покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 02.10.2003 року по закінченню іспитового строку (т.1 а.с. 39)

Відповідно, суд першої інстанції, постановляючи вирок, неправильно застосував кримінальний закон, визначивши ОСОБА_3, який є особою раніше несудимою, покарання за сукупністю вироків, чим порушив вимоги ст.ст. 71, 89 КК України.

Крім того, судом першої інстанції в порушення вимог ст.5 КК України незаконно перекваліфіковано дії ОСОБА_3 з ч.3 ст.358 КК України (в редакції, що діяла до вступу Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 року) на ч.4 ст.358 КК України (в редакції Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 року), так як нова редакція не пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшує становище особи.

В матеріалах справи наявна постанова від 10.01.2007 року, винесена суддею Ленінського районного суду м. Вінниці ОСОБА_5 щодо проведення виїмки під час досудового слідства по даній кримінальній справі (т.1 а.с.62)

Перелік обставин, що виключають участь судді в розгляді справи чітко визначений ст.54 КПК України.

В порушення вимог п.2-1 ч.1 ст.54 КПК України кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 розглянуто суддею Ленінського районного суду м. Вінниці ОСОБА_5, яким під час досудового розслідування вирішувалось питання щодо проведення виїмки банківських документів, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Згідно ст.367 КПК України підставами для скасування судових рішень, зазначених у частині першій ст.347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Також, колегія суддів вважає, що, оскільки санкції статей, якими охоплюються злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_3, не передбачають покарання у вигляді позбавлення волі, а найсуворішим є обмеження волі, то доцільно змінити засудженому ОСОБА_3 запобіжний захід з взяття під варту на підписку про невиїзд.

Керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора зі змінами задоволити.

В задоволенні апеляції ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 відмовити.

Вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 14.05.2012 року щодо ОСОБА_3 скасувати через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_3 змінити з утримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши з залу суду з-під варти.

Судді: