03.09.2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________________________________________________________________________________________________

Дело № 1-332/09 Председательствующий Елизаров И.Е.

Производство № 11/2090/1797/2012 Докладчик Протасов В.И.

Категория: ч. 3 ст. 187 УК Украины

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

именем Украины

16 августа 2012г. коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего -судьи - Протасова В.И.,

судей - - Чижиченко В.М., Глинина Б.В.,

с участием прокурора - - Кочетова В.Ю.,

адвокатов - - ОСОБА_4, ОСОБА_5,

осужденных - - ОСОБА_6, ОСОБА_7,

ОСОБА_8,

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляциям: помощника прокурора Московского района г. Харькова ОСОБА_9, защитника осужденного ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_4, осужденных ОСОБА_6, ОСОБА_7 с дополнениями на приговор Московского районного суда г. Харькова от 19 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_10,-

У С Т А Н О В И Л А:

Указанным приговором,

ОСОБА_6, родившийся ІНФОРМАЦІЯ_1 в г. Могилеве республики Беларусь, белорус, гражданин Украины, с неполным средним образованием, холостой, не работающий, ранее не судимый, проживающий в АДРЕСА_1

осужден:

- по ч.2 ст. 185 УК Украины к двум годам лишения свободы;

- по ч.3 ст.187 УК Украины к семи годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью;

- по ст. 353 УК Украины (в редакции закона 2001 г.) к двум годам ограничения свободы;

- по ч. 1 ст. 129 УК Украины к одному году ограничения свободы.

По совокупности преступлений, в соответствии со ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно ОСОБА_6 назначено наказание -семь лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью,

ОСОБА_7, родившийся ІНФОРМАЦІЯ_5 в г. Харькове, украинец, гражданин Украины, со средне-специальным образованием, холостой, не работающий, ранее не судимый, проживающий в АДРЕСА_2

осужден:

- по ч. 2 ст. 185 УК Украины к двум годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 307 УК Украины к трем годам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 307 УК Украины к пяти годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 317 УК Украины к трем годам лишения свободы.

По совокупности преступлений, в соответствии со ст.70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно ОСОБА_7 назначено наказание -пять лет лишения свободы,

ОСОБА_8, родившийся ІНФОРМАЦІЯ_9 в г. Харькове, украинец, гражданин Украины, с неполным средним образованием, женатый, имеющий ребенка 2011 года рождения, работающий водителем в ООО «Лифтремонт», ранее не судимый, проживающий в АДРЕСА_3

осужден:

- по ч. 3 ст. 187 УК Украины к семи годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью;

- по ст. 353 УК Украины (в редакции закона 2001г) к двум годам ограничения свободы;

- по ч. 1 ст. 129 УК Украины к одному году ограничения свободы.

По совокупности преступлений, в соответствии со ст.70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно ОСОБА_8 назначено наказание -семь лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью,

ОСОБА_10, родившаяся ІНФОРМАЦІЯ_12 в с. Гошив, Овруцкого района Житомирской области, гражданка Украины, украинка, не замужем, со средним образованием, не работающая, ранее не судимая, проживающей в АДРЕСА_4

осуждена:

- по ч. 3 ст. 187 УК Украины к семи годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося ее собственностью.

Как установлено приговором,

06 сентября 2007 г. в дневное время ОСОБА_7 по предварительному сговору с ОСОБА_6 и лицом, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, тайно похитили чужое имущество -чугунные плиты, принадлежащие ОАО «Харьковский Тракторный завод»при следующих обстоятельствах.

Действуя согласно предварительной договоренности, в этот же день, в 21-м часу ОСОБА_7, ОСОБА_6 и лицо, в отношении которого материалы выделены в отдельное производство, на автомобиле прибыли к ОАО «ХТЗ», расположенного в г. Харькове по пр-ту Московский 275, где при помощи заранее приготовленных инструментов, тайно демонтировали 8 чугунных плит дорожного покрытия, общей массой 280 кг., стоимостью 3973грн. 87коп.

В этот же день указанные лица примерно в 22-м часу повторно по предварительному сговору группой лиц, на автомобиле прибыли к ОАО «ХТЗ», расположенного по адресу г. Харьков, пр. Московский 275, где при помощи заранее приготовленных инструментов, аналогичным способом тайно похитили 5 чугунных плит дорожного покрытия, общей массой 175кг., стоимостью 2483грн. 67коп.

Эти действия ОСОБА_7 и ОСОБА_6 квалифицированы по ч.2 ст.185 УК Украины.

Кроме того, в 10-м часу 1 марта 2008 года ОСОБА_7, находясь по своему месту жительства по АДРЕСА_2 незаконно изготовил с целью сбыта психотропное вещество - метамфетамин (первитин) объемом около 8 мл., которое незаконно хранил и в этот же период времени в указанном месте незаконно сбыл ОСОБА_11 и ОСОБА_12 по 2 мл. каждому.

Действия ОСОБА_7, выразившиеся в изготовлении, хранении и сбыте психотропного вещества ОСОБА_11 квалифицированы по ч.1 ст.307 УК Украины, а сбыт психотропного вещества ОСОБА_12 по ч.2 ст.307 того же кодекса.

Указанное психотропное вещество они втроем незаконно употребили в квартире по вышеуказанному адресу, предоставленную ОСОБА_7.

Эти действия ОСОБА_7 квалифицированы по ч.1 ст.317 УК Украины.

В этот же день в 11-м часу во дворе дома по АДРЕСА_2 работниками милиции были задержаны ОСОБА_7, ОСОБА_11 и ОСОБА_12.

При задержании работниками милиции были изъяты:

- у ОСОБА_11 шприц с остатками психотропного вещества -метамфетамина (первитина), массой 0,0109 грамма, которое он незаконно хранил без цели сбыта;

- у ОСОБА_12 шприц с остатками психотропного вещества -метамфетамина (первитина), массой 0,0132 грамма, которое он незаконно хранил без цели сбыта;

- у ОСОБА_7 два шприца емкостью 2 мл. и 10 мл. и флакон с психотропным веществом -метамфетамином (первитином) общей массой 0,1512 грамма, которые он хранил с целью сбыта повторно.

Эти действия ОСОБА_7 квалифицированы по ч.2 ст.307 УК Украины.

Помимо этого, 17 июля 2009г. около 23часов 30 минут ОСОБА_8 и ОСОБА_6, имея общий умысел, направленный на нападение с целью завладения чужим имуществом, соединенным с проникновением в жилище и угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья потерпевшего, будучи в состоянии алкогольного опьянения, прибыли в квартиру АДРЕСА_5 где проживал ОСОБА_13

По прибытию в данную квартиру ОСОБА_8 и ОСОБА_6 представились ОСОБА_13 работниками милиции, не являясь таковыми, и под вымышленным предлогом - проведением осмотра проникли в квартиру ОСОБА_13, где в комнате повалили потерпевшего на пол, заломили руки и стали наносить множественные удары в область туловища и головы, причинив потерпевшему легкие телесные повреждения.

Свои действия ОСОБА_8 и ОСОБА_6 сопровождали высказываниями угроз о лишении жизни и причинении телесных повреждений опасных для жизни и здоровья, путем сбрасывания с высоты. При этом требовали от ОСОБА_13 передачи имевшихся в его жилище материальных ценностей. В это время в квартиру потерпевшего зашла ОСОБА_10, которая присоединилась к преступным действиям ОСОБА_8 и ОСОБА_6

ОСОБА_8, ОСОБА_6 и ОСОБА_10 в результате разбойного нападения с проникновением в жилище потерпевшего завладели имуществом ОСОБА_13 и ОСОБА_14, проживавшей в этой же квартире, общей стоимостью 6909 грн., распорядившись им по своему усмотрению.

Так, ими были похищены: 5 тыс. грн., три комплекта постельного белья, общей стоимостью 450 грн., велосипед «Украина»стоимостью 240,8 грн., фонарь с радиоприемником стоимостью 49,8 грн., пять полотенец стоимостью 300 грн. и другое имущество.

Эти действия ОСОБА_6 и ОСОБА_8 квалифицированы по ч.3 ст.187, ч.1 ст. 129 и ст.353 (в редакции 2001г.) УК Украины. Действия ОСОБА_10 квалифицированы по ч.3 ст.187 УК Украины.

Приговор в части осуждения ОСОБА_7 и ОСОБА_6 по ч.2 ст.185 УК Украины не обжалован, а в остальной части поданы апелляции:

прокурором, принимавшим участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, который полагал, что назначенное осужденным наказание является несправедливым вследствие мягкости. В дополнительных доводах он указал, что в ходе рассмотрения дела суд вопреки требованиям уголовно-процессуального закона взял в основу приговора доказательства, которые непосредственно не исследовал, чем были нарушены права подсудимых. Апеллянт также полагал, что суд необоснованно оставил без рассмотрения гражданский иск потерпевших.

По этим основаниям прокурор просил приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение.

- защитник осужденного ОСОБА_8 -адвокат ОСОБА_4 в апелляции и дополнительных доводах к ней указал, что вывод суда о виновности его подзащитного в инкриминируемых деяниях основан на односторонней оценке доказательств, которые не были проверены в суде в установленном процессуальном порядке. Принимая во внимание, что односторонность и неполнота досудебного следствия не могут быть устранены в рамках судебного заседания, он просил приговор отменить, а дело направить для дополнительного расследования.

- осужденный ОСОБА_6 в апелляции и дополнительных доводах к ней указал, что суд необоснованно пришел к выводу о том, что в жилище ОСОБА_13 он проник с целью разбойного нападения, представившись работником милиции, и применял к потерпевшему насилие, а так же высказывал угрозы применения насилия опасного для жизни и здоровья потерпевшего. Кроме того, по его мнению, суд не установил с достаточной полнотой данные о его личности, что повлияло на назначенное ему наказание.

- осужденный ОСОБА_7 в апелляции и дополнительных доводах к ней указал, что суд не дал надлежащую оценку показаниям свидетелей ОСОБА_15 и ОСОБА_12, которые показали, что он изготовил психотропное вещество из ингредиентов, принесенных ОСОБА_15, а потому совместное изготовление и употребление психотропного вещества не может быть квалифицировано как его сбыт и не образует состава преступления, предусмотренного ст.307 УК Украины.

Он также указывает, что в деле отсутствуют доказательства о том, что использованные шприцы и флакон, в котором он изготовил психотропное вещество, изъятые у него работниками милиции он хранил с целью сбыта повторно, однако суд не принял это во внимание и пришел к выводу, не основанному на доказательствах, имеющихся в деле.

Кроме того, он просит прекратить производство по делу в части обвинения по ч.1 и ч. 2 ст.307 , ч.1 ст.317 УК Украины, поскольку в ходе досудебного следствия установлено, что он изготовил кустарный препарат из псевдоэфедрина, который не является психотропным веществом.

Заслушав доклад судьи, мнение прокурора, защитников и осужденных, поддержавших свои апелляции, исследовав материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей считает, что они подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

В части доводов апелляции осужденного ОСОБА_7

Предметом преступления, предусмотренного ст.307 УК Украины, применительно к настоящему делу, является психотропное вещество.

Для определения вида и наименования психотропного вещества необходимы специальные познания.

Наличие психотропного вещества в жидкостях, изъятых у ОСОБА_7, установлено заключениями экспертов.

Согласно их выводам жидкость, находящаяся в шприцах и флаконе, изъятых у ОСОБА_7, является кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина и содержит в своем составе психотропное вещество -метамфетамин.

Сухой остаток вещества определялся на весь объем жидкости.

Свои выводы эксперты обосновали ссылкой на Постановление КМУ от 6 мая 2000 г. №770 (с последующими изменениями) « Об установлении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров»(далее в определении Перечень), согласно которому и в соответствии с таблицей 1 списка №1 и №2 данного Постановления - кустарно изготовленные препараты из эфедрина и псевдоэфедрина были отнесены к особо опасным психотропным средствам.

Однако постановлением Кабинета Министров Украины от 27 июля 2011года №796 в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров внесены изменения. Из него исключена позиция - «кустарно изготовленные препараты из эфедрина и псевдоэфедрина», то есть вещества, в незаконном изготовлении и хранении которого обвиняется ОСОБА_7

Вместе с тем, как видно из упомянутых заключений экспертов, в кустарно изготовленном препарате из псевдоэфедрина содержится метамфетамин.

Это вещество отнесено упомянутым Перечнем к психотропным, а потому, незаконные действия с ним, при наличии всех обязательных признаков состава преступления, влекут уголовную ответственность. С учетом изложенного, доводы осужденного о том, что в связи с принятием указанного постановления Кабинета Министров его действия декриминализированы не основаны на действующем законодательстве.

Вместе с тем, экспертами масса сухого остатка вещества, изъятого у ОСОБА_7, определялась для всего объема жидкости, а не метамфетамина, содержащегося в ней.

Определение массы психотропного вещества является существенным обстоятельством для квалификации действий обвиняемого, а также разграничения уголовной и административной ответственности за деяния, связанные с незаконным оборотом психотропных веществ без цели сбыта.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что восполнить данный пробел досудебного следствия, вызванного изменением законодательства, возможно путем назначения и проведения дополнительных экспертиз, по результатам которых, необходимо дать правовую оценку действиям ОСОБА_7 в соответствии с действующим законодательством, регулирующим отношения в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ.

Кроме того, обвинительное заключение в отношении ОСОБА_7 не соответствует требованиям ст. 223 УПК Украины.

Вопреки упомянутому закону в описательной части этого процессуального документа не указаны установленные следователем обстоятельства: время, место, способ, мотивы совершения ОСОБА_7 преступлений, предусмотренных ч.1 и ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 УК Украины.

Судом первой инстанции оценка данным обстоятельствам дана не была, что исключало возможность постановления законного и обоснованного приговора.

Это также свидетельствует о том, что в ходе досудебного следствия по уголовному делу, в этой части обвинения, были допущены существенные нарушения приведенных норм уголовно-процессуального закона, а потому, в соответствии с п.1 ч.1 ст.374 УПК Украины, приговор, в этой части, подлежит отмене, а дело возвращению прокурору для организации дополнительного расследования, в ходе которого необходимо принять меры к устранению указанных недостатков.

Решение о направлении уголовного дела на дополнительное расследование лишь в этой части обвинения, коллегия судей принимает в связи с тем, что оно имеет самостоятельную уголовно-правовую квалификацию и, при наличии достаточных оснований, может быть рассмотрено в отдельном производстве.

Отдельное рассмотрение дела в этой части обвинения также не повлияет на квалификацию действий ОСОБА_7, в совершении которых он признан виновным.

В ходе дополнительного расследования необходимо также проверить показания ОСОБА_7 о том, что психотропное вещество он изготовил для совместного употребления с ОСОБА_11 и ОСОБА_12 из совместно приобретенных ингредиентов, а изъятые у него использованные одноразовые шприцы и флакон с остатками психотропного вещества, он хранил без цели сбыта, поскольку данные обстоятельство существенно влияют на квалификацию действий обвиняемого.

В части доводов апелляций на приговор в отношении ОСОБА_6, ОСОБА_8 и ОСОБА_10 по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.187, ч.1 ст.129 и 353 УК Украины.

В соответствии с требованиями ст. 323 УПК Украины, суд обосновывает приговор лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Данное требование уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела судом первой инстанции выполнено не было.

Как видно из приговора и материалов дела вывод о виновности подсудимых в инкриминируемых им деяниях основан на показаниях потерпевшего ОСОБА_13, которые оглашены в судебном заседании, при этом судом не были выполнены требования ст. 306 УПК Украины, а потому показания потерпевшего, положенные в основу обвинения, нельзя признать допустимым доказательством.

Указанное также свидетельствует о нарушении прав осужденных на защиту, гарантированного им не только Конституцией Украины, но и Международной Конвенцией «О защите прав человека и основоположных свобод», что в свою очередь, в соответствии с ч.1 ст. 370 УПК Украины воспрепятствовало суду полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор.

Решением Европейского суда по правам человека по делу «Колесник против Украины»от 19 ноября 2009 года было признано, что обвинительный приговор не может основываться исключительно или решающим образом на показаниях, которые сторона защиты не могла опровергнуть, поскольку судом не был допрошен ключевой свидетель обвинения, а осужденный не мог поставить ему вопросы во время судебного разбирательства.

С учетом изложенного коллегия судей считает, что при рассмотрении дела судом первой инстанции не выполнены требования ст. 257 УПК Украины, обязывающей суд непосредственно исследовать доказательства, п.1 и п.п. «d»п.3 ст.6 Международной Конвенции «О защите прав и основоположных свобод».

Кроме того, как видно из материалов дела, следователем в качестве защитника обвиняемого ОСОБА_8 допущена его мать -ОСОБА_16 (т.3 л.д. 265), однако дело рассмотрено судом первой инстанции в ее отсутствие, что является нарушением права ОСОБА_8 на защиту, предусмотренного ст. 43 УПК Украины, что в соответствии п.3 ч.2 ст. 370 УПК Украины влечет отмену обжалуемого приговора и направление дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

В соответствии с ч. 3 ст. 374 УПК Украины, отменяя приговор, апелляционный суд не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности либо недостоверности доказательств, о применении судом первой инстанции того или иного уголовного закона и наказания.

По этим основаниям суд не дает оценки доводам апелляций прокурора о не соответствии назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденных, а также доводов апелляций об односторонней оценке доказательств и неправильной правовой квалификации действий осужденных.

Вместе с тем, при новом рассмотрении дела необходимо обратить внимание на ряд обстоятельств, имеющих существенное значение для правовой квалификации действий обвиняемых.

Так, в ходе досудебного и судебного следствия ОСОБА_8 и ОСОБА_6 последовательно утверждали, что прибыли к потерпевшему ОСОБА_13 с требованием возвратить похищенное, по их мнению, имущество. Именно с этой целью, по предложению самого потерпевшего, они вошли в квартиру, где требовали вернуть имущество либо компенсировать его стоимость.

При таких обстоятельствах необходимо установить действительно ли потерпевший ОСОБА_13 имел какие -либо гражданско - правовые обязательства перед обвиняемыми, в связи с чем применялось к потерпевшему физическое насилие и угроза его применения (в случае доказанности этих действий): с целью завладения его имуществом, либо с целью понудить компенсировать причиненный ущерб (при наличии данных, подтверждающих его причинение).

Необходимо также объективно установить фактические действия обвиняемой ОСОБА_10 и ее роли в совершении преступления, которая последовательно утверждала, что услышав голоса знакомых вошла в квартиру ОСОБА_13 и, воспользовавшись ситуацией, тайно похитила его имущество.

При этом следует обратить внимание, что согласно обвинению ОСОБА_8 и ОСОБА_6 проникли в квартиру ОСОБА_13 и применили к нему насилие 17 июля 2009 года в 23 часа 30 минут, а ОСОБА_10 пришла в эту квартиру в 0 часов 30 минут следующего дня и «присоединилась к их действиям».

Поскольку разбой является оконченным с момента нападения, то необходимо установить была ли ОСОБА_10 осведомлена о сговоре ОСОБА_8 и ОСОБА_6, с какой целью пришла в квартиру, какие действия она совершала в отношении потерпевшего с целью завладения его имуществом и были ли эти действия согласованы с остальными соучастниками, характер ее действий (открытый или тайный для потерпевшего) и в зависимости от установленных обстоятельств дать правовую квалификацию ее действиям.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, п.3 ч.2 ст.370, 377 УПК Украины, коллегия судей,-

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора, защитника осужденного ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_4, осужденных ОСОБА_6, ОСОБА_7 -удовлетворить частично.

Приговор Московского районного суда г. Харькова от 19 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_6, ОСОБА_8 и ОСОБА_10 в части осуждения по ч.3 ст.187, ч.1 ст.129 и ст. 353 (в редакции 2001г.) УК Украины -отменить и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Этот же приговор в отношении ОСОБА_6 и ОСОБА_7 в части их осуждения по ч. 2 ст.185 УК Украины -оставить без изменения.

Этот же приговор в отношении ОСОБА_7 в части осуждения по ч.1 и ч.2 ст.307 , ч.1 ст.317 УК Украины - отменить.

Дело в этой части выделить в отдельное производство и направить прокурору Харьковской области для организации дополнительного расследования.

Председательствующий -

Судьи: