Дата документу Справа № 10-684/12
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 10-684/12 Головуючий 1 інст. Макаров В.О.
Категорія ст. 236-7 КПК України Доповідач 2 інст. Дадашева С.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі
головуючого Алейнікова Г.І.,
суддів Дадашевої С.В., Булейко О.Л.,
за участю прокурора Бреславського О.В.,
адвоката ОСОБА_2
розглянула в м.Запоріжжя у відкритому судовому засіданні справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 02 серпня 2012 року, якою задоволена скарга адвоката ОСОБА_2, який діє в інтересах ОСОБА_3, та скасована постанова старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області від 04 січня 2012 року про порушення кримінальної справи за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Алекс-А ЛТД», за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України.
Відповідно до постанови суду, постановою старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області від 04 січня 2012 року порушена кримінальна справа за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Алекс-А ЛТД», за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України та зазначено, що у травні 2011 року невстановлені особи, діючи умисно, з метою здійснення фіктивного підприємництва підготували та здійснили державну перереєстрацію суб'єкта господарювання -ТОВ «Алекс-А ЛТД»на підставну особу з метою прикриття незаконної діяльності з проведення безтоварних операцій та послідуючої конвертації грошових коштів, отриманих від підприємств та організацій, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі.
27 січня 2012 року адвокат ОСОБА_2, який діє в інтересах ОСОБА_3, звернувся до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя зі скаргою на вищезазначену постанову, в якій зазначив, що дана постанова винесена з порушенням вимог ст.94 КПК України і є необґрунтованою. Дану скаргу адвокат ОСОБА_2 доповнив 07 травня 2012 року та 06 липня 2012 року.
Постановою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 лютого 2012 року, провадження по вказаній скарзі закрито у зв'язку з тим, що дана кримінальна справа не торкається інтересів ОСОБА_3
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 27 березня 2012 року за апеляцією адвоката ОСОБА_2 постанова Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 лютого 2012 року скасована, справу направлено на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.
Постановою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 травня 2012 року скарга адвоката ОСОБА_2 задоволена, а постанова старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області від 04 січня 2012 року скасована, як прийнята з порушенням ст.94 КПК України -за відсутності приводів та достатніх підстав, передбачених законом.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 08 червня 2012 року постанова Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 травня 2012 року скасована, справу направлено на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів, у зв'язку з тим, що справу розглянуто у відсутності ОСОБА_3, участь якого у судовому розгляді визнана судом обов'язковою.
Постановою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 02 серпня 2012 року скарга адвоката ОСОБА_2, який діє в інтересах ОСОБА_3 задоволена, постанова старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області від 04 січня 2012 року про порушення кримінальної справи за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Алекс-А ЛТД», за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, скасована. Своє рішення суд мотивував тим, що підставою для порушення кримінальної справи стало пояснення громадянина ОСОБА_4, яке, на думку суду, відібрано невстановленою особою, у невстановлений час та у невстановленому місці, орієнтовно у вересні 2011 року. Джерело походження даного пояснення органом досудового слідства не перевірено, а тому воно не може бути підставою для порушення кримінальної справи. Крім того, суд зазначив, що неможна вважати законним джерелом отримання даних і висновок спеціаліста №2130 від 19 грудня 2011 року НДЕКЦ ГУ МВС України в м.Київ; висновок №3307/33443792 від 22 грудня 2011 року з ОВС УПМ ДПС України та акт №2470/2308/33443792 від 29 листопада 2011 року, оскільки ці документи складені без дотримання встановленої законом процедури та на підставі пояснень ОСОБА_4, джерело походження яких невідоме. Також суд зазначив, що справу порушено всупереч забороні, встановленій ухвалою окружного адміністративного суду міста Київ від 27 грудня 2012 року.
В апеляції прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вищевказану постанову районного суду, та направити справу на новий судовий розгляд до того ж суду зі стадії відкриття провадження. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом не перевірено, чи уповноваженою особою подано скаргу на постанову і чи стосується дана справа інтересів ОСОБА_3 Крім того, вказує на те, що судом проігноровано вимогу закону щодо закриття провадження по скарзі у разі неявки особи до суду без поважних причин, участь якої визнано судом обов'язковою. Також зазначає про невірність висновків суду щодо незаконності отримання висновку спеціаліста №2130 від 19 грудня 2011 року, оскільки судом не були враховані положення п.14 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», згідно з якими відповідні підрозділи вправі отримувати від юридичних осіб інформацію про злочини, які вчинені.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію та наполягав на її задоволенні, адвоката ОСОБА_2, який вважав постанову районного суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст..236-6 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови і з'ясувати: чи були наявними на час порушення справи передбаченні ч.1 ст.94 КПК України приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, щоб вказували на наявність ознак злочину (ч. 2 ст. 94 КПК України); чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок (ст. 98 КПК України).
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції розглянув скаргу з дотриманням зазначених вимог закону.
Як вказано в постанові районного суду, і з цим погоджується колегія суддів, матеріали дослідчої перевірки, які стали підставою для порушення кримінальної справи, не містять документів, які об'єктивно та безумовно вказували б на наявність в діяннях будь-яких осіб ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України.
В постанові про порушення кримінальної справи від 04 січня 2012 року зазначено, що приводом до її порушення стало безпосереднє виявлення органом дізнання ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України. Разом з цим, даний привід не підтверджено матеріалами, на підставі яких прийнято рішення про порушення кримінальної справи.
Однією з підстав для порушення кримінальної справи слідчий вказав відомості, що містяться у поясненнях гр.ОСОБА_4 /а.с.77 матеріалів, на підставі яких порушено справу/. Проте, ці пояснення не можуть бути об'єктивно оцінені, оскільки органом досудового слідства, всупереч вимогам ч.4 ст.97 КПК України, не перевірено законність джерела походження даного документу. Зі змісту пояснення неможливо зробити висновок, де, ким і коли воно відібране, оригінал пояснення в матеріалах дослідчої перевірки відсутній і суду не наданий, а його копія не завірена у встановленому законом порядку.
Висновок спеціаліста №2130 від 19 грудня 2011 року, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, не є достатньою підставою до порушення кримінальної справи, оскільки спеціалістом досліджувалась вищевказана копія пояснення ОСОБА_4, джерело походження якого невідоме.
Крім того, відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08 жовтня 1998 року, почеркознавче дослідження за копіями об'єктів дослідження можуть бути проведені лише після вирішення експертами в галузі технічного дослідження документів питання про відсутність монтажу.
З наданих суду матеріалів вбачається, що цих положень не було дотримано при проведенні вищевказаного дослідження.
В матеріалах дослідчої перевірки відсутні матеріали, які направлялися для дослідження (згідно з Висновком спеціаліста №2130), а саме: копія паспорта ОСОБА_4, експериментальні зразки підпису та почерку ОСОБА_4, виконані на 7 аркушах, довіреність від 20 травня 2011 року.
Ґрунтується на матеріалах справи висновок суду першої інстанції і про те, що Акт №2470/2308/33443792 від 29 листопада 2011 року, складений ДПІ у Шевченківському районі м.Києва на підставі позапланової виїзної перевірки ТОВ «Алекс-А ЛТД»з питань правильності нарахування та сплати податку на додану вартість за травень, червень 2011 року, також не може бути достатньою підставою до порушення кримінальної справи, оскільки, при перевірці були прийняті до уваги вищевказані пояснення ОСОБА_4, окрім того, ухвалою окружного адміністративного суду м.Києва від 27 грудня 2011 року заборонено використовувати даний акт перевірки до ухвалення Окружним адміністративним судом м.Києва рішення по адміністративній справі та набрання ним законної сили, у тому числі, але не виключно, в якості доказу у адміністративних, цивільних, господарських та кримінальних справах, підстави для проведення податкових перевірок та порушення кримінальних справ /а.с.140-146/.
Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив в своїй постанові про те, що висновок №3307/33443792 від 22 грудня 2011 року, складений управлінням з особливо важливих справ ГУПМ ДПС України, також не може бути достатньою підставою для порушення кримінальної справи, як складений на підставі вищевказаних акту ДПІ, висновку спеціаліста та пояснень ОСОБА_4
Інші документи, на які посилається слідчий у постанові, не містять в собі даних, які б вказували на ознаки злочину, на що обґрунтовано звернув увагу суд першої інстанції, вказавши що справу порушено без проведення необхідних перевірочних дій.
Колегія суддів з цими висновками суду погоджується окрім викладеного у зв'язку з наступним.
В матеріалах, на підставі яких порушено кримінальну справу, міститься постанова прокуратури Запорізької області від 04 січня 2011 року про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи /а.с.4/, в якій зазначено про те, що перевірка проведена не в повному обсязі і вказано на необхідність виконання перевірочних дій, направлених на встановлення всіх обставин події. Проте ці вказівки прокурора фактично виконані не були.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що у слідчого не було достатніх приводів та підстав для порушення кримінальної справи за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Алекс-А ЛТД», за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України. При цьому суд дослідив матеріали, на підставі яких порушено кримінальну справу, дав їм оцінку, належним чином мотивував свої висновки і, на думку колегії суддів, не вийшов за межі питань, які підлягають вирішенню при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи, передбачених ст.236-8 КПК України.
Доводи прокурора в апеляції про те, що в скарзі адвоката ОСОБА_2 не обґрунтовано, яким чином постанова про порушення кримінальної справи торкається інтересів ОСОБА_3, суперечать змісту самої скарги та доповнень до неї. Так, у скарзі та доповненнях до неї зазначено, що у період з квітня 2006 року по травень ОСОБА_3 обіймав посаду директора ТОВ «Алекс-А ЛТД», а в подальшому - до 30 червня 2011 року, посаду заступника директора товариства. У постанові про порушення кримінальної справи зазначено, що у травні 2011 року невстановлені особи, діючи умисно, з метою здійснення фіктивного підприємництва, підготували та здійснили державну перереєстрацію суб'єкта господарювання - ТОВ «Алекс-А ЛТД»на підставну особу з метою прикриття незаконної діяльності з проведення безтоварних операцій та послідуючої конвертації грошових коштів, отриманих від підприємств та організацій, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі. В
акті позапланової виїзної перевірки №2470/2308/33443792 від 29 листопада 2011 року, складеному ДПІ у Шевченківському районі м.Київа, на підставі якого, в тому числі, порушено кримінальну справу, вказано на порушення з боку ТОВ «Алекс-А ЛТД»вимог податкового законодавства України та нікчемність правочинів за період травень, червень 2011 року. З врахуванням викладеного заявник зазначив в скарзі, що вказана кримінальна справа прямо торкається інтересів ОСОБА_3, який протягом тривалого часу обіймав керівні посади у вказаному товаристві /а.с.1-3, 75-81, 191-192/.
При відкритті провадження судом перевірені обґрунтування подачі скарги і визнанні достатніми для того, щоб прийняти скаргу до розгляду /а.с.189/.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.
Доводи, викладені в апеляції прокурора про те, що захисник інтересів ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_2, не допущений слідчим до участі в кримінальній справі, а тому він не вправі подавати скарги й апеляції в інтересах свого довірителя, суперечать вимогам ст.236-7 КПК України, відповідно до яких постанова органа дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи за фактом скоєння злочину, може бути подана особою, інтересів якої стосується порушена кримінальна справа і його захисником. При цьому закон не ставить підставою для подачі скарги захисником особи, інтересів якої стосується порушена кримінальна справа, чи був адвокат допущений слідчим для участі в кримінальній справі.
В матеріалах справи містяться дані про те, що ОСОБА_2, який подав скаргу та апеляцію, є адвокатом, і діє на підставі угоди, укладеної зі ОСОБА_3, про надання останньому юридичних послуг, в тому числі, на захист його інтересів при розслідуванні кримінальної справи, розгляді кримінальної справи в судах і інші юридичні послуги.
Крім того, відповідно до ст.59 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії (стаття 8 Конституції України), кожен має право на правову допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.
Доводи прокурора в апеляції про те, що суд повинен був закрити провадження по скарзі через неявку в судове засідання ОСОБА_3, явка якого була визнана обов'язковою, колегія суддів також не може визнати обґрунтованими, оскільки в матеріалах справи є заява ОСОБА_3, в якій він зазначає про неможливість з'явитися у судове засідання у зв'язку з різким погіршенням стану здоров'я, та просить розглянути скаргу без його участі, повністю її підтримує і просить задовольнити. До вказаної заяви додано медичну довідку про захворювання ОСОБА_3 /а.с.204-205/.
Проти розгляду скарги без участі ОСОБА_3 учасники судового розгляду, в тому числі прокурор, не заперечували /а.с.206, протокол с.з./.
На думку колегії суддів, доводи, викладені в апеляції прокурора, спростовуються матеріалами справи.
Порушень кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування або зміну постанови суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду справи не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.365, 366, 382 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а постанову Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 02 серпня 2012 року, якою задоволена скарга адвоката ОСОБА_2, який діє в інтересах ОСОБА_3, та скасована постанова старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області від 04 січня 2012 року про порушення кримінальної справи за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Алекс-А ЛТД», за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України - без змін.
Головуючий
судді