ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 1-22/12

Рядок статзвіту № 51

21 серпня 2012 року

Костопільський районний суд Рівненської області в складі:

головуючий суддя - Піскунов В.М.

секретар - Яцук О.П., .

з участю прокурора - Волевач С.К.

захисник - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Костопіль кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, невійськовозобов'язаного, працюючого шліфувальником по дереву ДСП-2 ТзОВ "Свіспан Лімітед", освіта середня-спеціальна, раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 в першій декаді вересня 2011 року близько 12 год. в м. Сарни Рівненської області на території закинутого господарства, що по вул. Дорошенка, 2 виявив рослини коноплі, які зірвав для власного споживання, подрібнивши їх, перевіз до місця постійного проживання, АДРЕСА_1, де висушивши їх, виготовив наркотичний засіб, обіг якого заборонено, а саме 169,6 г (в перерахунку на висушену речовину) канабісу (марихуани), який відповідно до Постанови КМУ №770 від 06.05.2011 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» зі змінами внесеними постановою КМУ №1890 від 12.12.2002 року віднесений до списку 1 таблиці 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» та зберігав його до 27 вересня 2011 року, без мети збуту.

В судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину в інкримінованому йому злочині визнав. Пояснив, що на початку вересня 2011 року в м. Сарни Рівненської області на городі закинутого господарства виявив рослини коноплі, які зірвав для власного споживання у майбутньому для зняття стресу, покращення настрою. Знаючи, що це наркотичний засіб, обіг якого заборонено, зберігав по місцю проживання за адресою АДРЕСА_1, без мети збуту, у вчиненому розкаюється.

Також факт вчинення підсудним інкримінованого йому злочину стверджується зібраними по справі і дослідженими в судовому засіданні доказами.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснила, що про те, що її чоловік ОСОБА_2 зберігав наркотичну речовину їй стало відомо лише тільки після того, як працівники міліції 27.09.2011 року в їхньому помешканні за адресою АДРЕСА_1 виявили та вилучили «марихуану».

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що 27 вересня 2011 року о 19 год. 30 хв. був запрошений працівниками міліції Костопільського РВ УМВС в якості понятого при проведенні огляду помешкання ОСОБА_2, що за адресою АДРЕСА_1. Огляд проводився за письмової згоди дружини останнього ОСОБА_3 Під час проведення огляду в його присутності працівниками міліції було виявлено в різних місцях квартири речовину рослинного походження, яка знаходилась в різних упакуваннях, також виявлено обрізану пляшку з полімерного матеріалу з нашаруванням речовини темного кольору та скляну баночку з якимсь насінням.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що 27.09.2011 року в складі оперативно-слідчої групи приймав участь в огляді помешкання підсудного за адресою, АДРЕСА_1. Огляд проводився без участі ОСОБА_2, але в присутності його дружини ОСОБА_3 та двох понятих. В ході огляду в меблях в коридорі, а також в побутовій техніці на кухні було виявлено в поліетиленових пакетах та газетних згортках коноплю, обрізану поліетиленову пляшку та баночку з нашаруванням речовини темного кольору. Все було відповідним чином задокументовано і вилучено.

З оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_6, який приймав участь в якості понятого під час огляду квартири ОСОБА_2 27.09.2011 року вбачається, що вони співпадають з показаннями свідка ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Крім того, вина підсудного підтверджується матеріалами справи: протоколом огляду місця події від 27.09.2011 року, під час проведення якого було оглянуто помешкання ОСОБА_2 та вилучено речові докази (марихуану) (а.с. 14-19); висновком експерта №735 від 28.10.2011 року, де зазначено, що речовина, яка вилучена з помешкання ОСОБА_2 являється наркотичним засобом «канабіс» (марихуана), його вага 156,4 г (в перерахунку на висушену речовину), відповідно до постанови КМУ №770 від 06.05.2011 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» зі змінами внесеними постановою КМУ №1890 від 12.12.2002 року віднесений до списку 1 таблиці 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» (а.с. 104-110).

Дослідивши та проаналізувавши докази по справі в їх сукупності суд вважає, що вина ОСОБА_2 у незаконному придбанні, перевезенні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту доведена повністю.

Дії підсудного вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України.

При призначенні покарання суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого підсудним злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що обтяжують покарання підсудного судом не встановлено.

Обставинами, що пом'якшують покарання підсудного є щире каяття, сприяння розкриттю злочину.

Підсудний ОСОБА_2 по місцю роботи характеризується позитивно. На утриманні має двоє малолітніх дітей.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 було пред'явлено обвинувачення в тому, що 27 вересня 2011 року, близько 15 год., діючи повторно, з незаконно придбаного наркотичного засобу, який він перевіз та зберігав за місцем проживання, АДРЕСА_1, для власних потреб, в під'їзді №1 панельного дев'ятиповерхового будинку, що по АДРЕСА_1 збув гр. ОСОБА_7 за 400 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, а саме канабіс (марихуана), масою 13,2 г (в перерахунку на висушену речовину), який відповідно до постанови КМУ №770 від 06.05.2011 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» зі змінами внесеними постановою КМУ №1890 від 12.12.2002 року віднесений до списку 1 таблиці 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено».

Вину у вчиненні зазначеного злочину ОСОБА_2 не визнав. Пояснив, що в 2008 році дійсно був засуджений за ст. 307 КК України, відбув покарання, зрозумів свою помилку і веде добропорядний спосіб життя. Створив сім'ю, виховує двох малолітніх дітей, має постійне місце роботи, збутом наркотиків не займається. Також пояснив, що якось в другій половині вересня 2011 року при одній із зустрічей з ОСОБА_8, який чомусь по справі проходить як ОСОБА_7, коли останній запропонував вжити наркотик, шляхом куріння, відмовився і проговорився, що як захоче то це сам зробить. Через декілька днів після цієї розмови ОСОБА_8 почав сам ініціативно шукати зустрічі, телефонувати і в розмовах схиляти продати йому коноплю, але він йому відмовляв. ОСОБА_8 почав насідати так, що навіть приходив у його відсутності до дому і просив дружину, щоб вона умовила його продати коноплю. Постійно приставав, щоб він продав, але ніколи не говорив скільки, якої коноплі і яка ціна. 27.09.2012 року по телефону знайшов його і прийшов. Під час розмови знов почав проханнями схиляти продати коноплю, покликався, що його брату дуже вона потрібна. Дійсно він не витримав тиску і виніс з квартири в пакеті, на свій розсуд, десь чотири гілки сухої коноплі, а він у відповідь тикнув 400 грн. і зник. Через деякий час до нього зайшов товариш і разом вийшли в місто на пиво. Придбав за 25 грн. з цих грошей пиво. Потім підійшли міліціонери, відвезли в Костопільський райвідділ міліції і вилучили залишки грошей, які дав ОСОБА_8.

Наміру продавати коноплю не було, оскільки вже мав покарання і не хотів більше мати проблем із законом. Провокацію цю підстроїли працівники міліції через ОСОБА_8, який втікає від нього по Костополю і міліція боїться його в суд привести, щоб останній не розповів усю правду.

Враховуючи пояснення підсудного, свідків, доводи обвинувачення, дослідивши матеріали кримінальної справи в повному обсязі, суд вважає, що винність ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 307 КК України не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні з огляду на такі підстави.

Відповідно до ч. 2 ст. 323 КПК України, суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено. У матеріалах же кримінальної справи немає будь-яких відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_2

Оперативна закупка марихуани у ОСОБА_2 проведена 27 вересня 2009 року на виконання постанови про проведення оперативної закупки винесеної 23.09.2011 року заступником начальника ВБНОН УМВС України в Рівненській області майором міліції ОСОБА_9, затвердженої 23.09.2011 року начальником кримінальної міліції УМВС України в Рівненській області ОСОБА_10, погодженої 26.09.2011 року з заступником прокурора Рівненської області Мартиненко Р.М. (а.с. 4).

В той же час ст. 5 ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» установлено: «для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, працівникам органів (підрозділів), яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів - оперативної закупки». У даному випадку постанову винесено заступником начальника ВБНОН ОСОБА_9, тобто особою, яка не наділена повноваженням виносити таку постанову і погоджено постанову з заступником прокурора, а не прокурором, тобто винесено і погоджено постанову некомпетентними особами.

Крім того, відповідно до п.1.5 "Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» затвердженої спільним наказом МВС, СБУ, ДПА України 30.11.2001 року, узгодженої з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованого Міністерством юстиції України, для здійснення оперативної закупівлі, в даному випадку марихуани, необхідна письмова згода особи, що здійснює таку закупку. Хоча, в матеріалах справи наявна письмова заява легендованої особи - ОСОБА_7 (а.с.5) органу внутрішніх справ про добровільне проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - марихуани у ОСОБА_2, однак вона датована 27.09.2011 року. Постанову про проведення оперативної закупівлі винесено 23 вересня 2011 року, тобто постанову винесено без наявної письмової згоди закупщика.

З огляду на викладене та з урахуванням вимог положень статей 8, 19, 62 Основного Закону України суд робить висновок, що органами дізнання та досудового слідства оперативну закупку проведено з грубим порушенням закону, всі докази отримані при проведенні оперативної закупки 27.09.2011 року, а в подальшому проведені всі слідчі дії, дослідження та експертизи, пов'язані з даною оперативною закупкою визнає недопустимими і такими, що не можуть бути використані, як докази.

Відповідно до п.п. 2.4, 2.5, 2.7 вище згаданої Інструкції, акт огляду грошових коштів та огляду покупця перед початком закупки підписується двома оперативними працівниками, а участь понятих при проведенні огляду покупця не передбачена, відразу після проведення оперативної закупівлі до протоколу заносяться свідчення особи (без розкриття відомостей про неї), яка здійснила закупку.

Однак, не зважаючи на вказані вимоги були залучені поняті (а.с. 6-7).

Також, в порушення п.2.10 вищевказаної Інструкції в матеріалах справи відсутній корінець платіжного доручення виданого відповідним фінансовим підрозділом УМВС України, підтверджуючий про видачу працівникам ВБНОН УМВС витрат особливого призначення по даній кримінальній справі.

Крім того, в протоколі оперативної закупки від 27.09.2011 року, згідно якого, о/у ВБНОН УМВС капітан міліції ОСОБА_11 вилучив у ОСОБА_7 поліетиленовий пакет з рослинною речовиною зовні схожу на марихуану, не зазначено місце, де проведено процесуальну дію, що є порушенням норм ст. 85 КПК України. В ньому також конкретно не зазначено місце, день та час придбання наркотичного засобу закупщиком (а.с. 8).

Також у матеріалах справи відсутній супровідний лист про направлення зазначеної наркотичної речовини на дослідження, а в самому дослідженні наявні суперечності щодо походження наданої для дослідження речовини (а.с. 36).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7, який діяв за вказівками працівників правоохоронного органу і який безпосередньо здійснював закупку наркотичних засобів за гроші, отримані від працівників зазначеного органу, впливав на суб'єкта злочину, схиляючи до його вчинення. Так, з протоколу допиту ОСОБА_7 вбачається, що коли йому запропонували працівники міліції здійснити оперативну закупівлю наркотичного засобу, він дав згоду на отримання грошей для закупки наркотиків і виконав завдання (а.с.82).

Підбурювання ОСОБА_7 підсудного до вчинення злочину в судовому засіданні, крім підсудного, також підтвердила свідок ОСОБА_3, яка пояснила, що ОСОБА_8 неодноразово приходив до неї додому і просив, щоб вона умовила ОСОБА_2 продати йому наркотик. Дані показання свідка узгоджуються з показаннями даними на досудовому слідстві.

Також з показань як свідків о/у УБОЗ ОСОБА_12 та понятих ОСОБА_13, ОСОБА_14, які були при огляді ОСОБА_7 перед проведення закупівлі та після її проведення, вбачається, що ОСОБА_7 діяв по завданню працівників міліції.

В той же час свідки ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо конкретних обставин закупки, оформлення процесуальних документів, обставин їх допиту на досудовому слідстві відповідали плутано, посилаючись на давність подій. Крім того, наявні в справі протоколи допитів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (а.с. 83-84) ідентичні за змістом та співпадають всі розділові знаки. Більше того, зазначені протоколи та протоколи допиту ОСОБА_7 (а.с.82) роздруковані в комп'ютерному режимі, а дані стосовно працівників міліції і допитаних осіб внесені кульковою ручкою, що у своїй сукупності ставить під сумнів законність їх отримання.

Таким чином, з наведеного вбачається, що обвинувачення ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом і суд бере їх під сумнів.

Отже, в інкримінованому злочині по збуту підсудним ОСОБА_2 наркотичного засобу легендованій особі, яка діяла за вказівкою працівників правоохоронного органу вбачається, що саме працівники міліції спровокували кримінально каране діяння та що ОСОБА_2 не вчинив би жодних дій направлених на збут наркотичних засобів без втручання працівників міліції та їх агента.

У ч. 2 ст.3 Конституції України головним обов'язком держави проголошено утвердження та забезпечення прав і свобод людини, а отже, правоохоронні органи та суд при встановленні істини під час розслідування і розгляду кримінальної справи зобов'язані дотримуватись гарантій прав та свобод людини і громадянина, закріплених у Основному законі України, інших законах, прийнятих на виконання приписів Конституції. Згідно зі ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Так, у рішеннях Європейського суду з прав людини щодо використання негласних агентів у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками, які є джерелом права в силу ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (ч. 1 ст. 17), зокрема, зазначається: у рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейраде Кастро проти Португалії» Суд зазначає: використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці ... і не може бути принесене в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції (п.36).

Постановляючи зазначене рішення, суд дійшов висновку, що працівники поліції не обмежились «пасивним розслідуванням протиправної діяльності п. Тейксейра де Кастро, а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину». Він установив, що їхні дії вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання (п. 39,56).

У рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» Суд дійшов до таких висновків: якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (п.54); підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55).

Крім того, у матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_2 збував наркотичні засоби крім легендованої особи, ще й третім особа, а тому за таких обставин справи не можна вважати доведеним, що від його дій настали суспільно-небезпечні наслідки.

Будь-яких інших доказів вини підсудного в інкримінованому злочині досудовим слідством не надано, судом не здобуто.

Всі інші докази, що на них покликається обвинувачення теж не довели вчинення цього злочину ОСОБА_2

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин ОСОБА_2 по обвинуваченню у вчиненні злочину передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України слід виправдати.

Питання про речові докази суд вирішує у відповідності до ст. 81 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись п.2 ч. 1 ст. 6, ст. ст. 323, 324 КПК України, суд-

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та обрати йому покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 1190 (тисяча сто дев'яносто) грн.

По обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України - виправдати за відсутністю в його діянні складу злочину.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_2 „підписка про невиїзд" залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Речові докази - 169,6 г ( в перерахунку на висушену речовину) канабісу (марихуани), смолу канабісу масою 0,109 г ( в перерахунку на висушену речовину), обрізану пляшку з полімерного матеріалу, скляну баночку з насінняим коноплі (а.с. 95) знищити; грошові кошти в сумі 375 грн. (а.с. 95) - передати в дохід держави - після набрання вироком законної сили.

Вирок може бути оскаржено до апеляційного суду Рівненської області протягом п'ятнадцяти діб з моменту його проголошення, шляхом подачі скарги через Костопільський районний суд. .

Суддя: Піскунов В.М.