Справа № 1-143/11

Провадження №11/0290/785/2012 Категорія: 46

Головуючий у суді 1-ї інстанції Шидловський О.В.

Доповідач : Мішеніна

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2012 року

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого-судді: Мішеніної С.В.

Суддів: Федчука В.В., Пікановського Б.В.

при секретарі Воронюк О.О.

за участю прокурора: Миколайчука Д.Г.

адвоката Габрука М.А.

потерпілої ОСОБА_3

засуджених: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 розглянула 09 серпня 2012 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Гоменюка О.В., потерпілої ОСОБА_3, представника потерпілої - адвоката Габрука М.А. на вирок Староміського районного суду м. Вінниці від 02.03.2012 року, яким

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродж. м. Жмеринки Вінницької області,

українця, гр.України, раніше судимого 04.02.1998 року

Залізничним районним судом м. Києва за ст.ст.94, 101 ч.1, 42

КК України (в редакції 1960 року) до 9 років позбавлення волі

у ВТК загального режиму, Постановою Піщанського районного

суду Вінницької області від 10.08.2001 року умовно-достроково

звільнений від подальшого відбування покарання

на 4 роки 5 місяців 5 днів,

засуджено за ч.4 ст.296 КК України до 5-ти років позбавлення волі; ч.2 ст.122 КК України до 4-х років позбавлення волі; ч.1 ст.263 КК України до 3-х років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено у вигляді п'яти років позбавлення волі.

Відповідно ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено обов'язки: не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродж. с. Острів Рокитнянського

району Київської області, українця, гр. України,

раніше несудимого,

засуджено за ч.2 ст.296 КК України до 4-х років позбавлення волі; за ч.2 ст.122 КК України до п'яти років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено у вигляді п'яти років позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Відповідно ст. 76 КК України покладено обов'язки: не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_6., уродж. м. Жмеринки Вінницької області,

українця, гр.. України, раніше несудимого,

засуджено за ч.2 ст.28, ч. 2 ст. 122 КК України до п'яти років позбавлення волі.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2011 році» звільнено від призначеного покарання .

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_5, уродж.

с. Ялтушків Барського району Вінницької області,

українця, гр. України, раніше несудимого,

засуджено за ч.2 ст.28, ч. 2 ст. 122 КК України до п'яти років позбавлення волі.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2008 році» звільнено від призначеного покарання.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 користь ОСОБА_3 50 000 грн. матеріальної шкоди, 9000 грн. у відшкодування витрат на отримання правової допомоги, 20 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 на користь Барської Центральної районної лікарні витрати понесені Барською ЦРЛ на лікування ОСОБА_3 в розмірі 5201 грн. 64 коп.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_4 на користь Науково- дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України у Вінницькій області судові витрати в розмірі 3552 грн. 48 коп.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 на користь Науково- дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України у Вінницькій області судові витрати в розмірі 3552 грн. 48 коп.

Долю речових доказів вирішено.

Відповідно до вироку ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 визнані винними та засуджені за вчинення наступного.

Так, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою, 07.08.2007 року приблизно о 8 год., маючи попередню домовленість між собою, перебуваючи в АДРЕСА_1, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, що супроводжувалось особливою зухвалістю, прагнучи показати присутнім свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві та самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, заздалегідь заготовивши предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, чекали на ОСОБА_3, щоб остання вийшла на вулицю.

Заздалегідь заготовивши колючо-ріжучий предмет для нанесення тілесних ушкоджень, в під'їзді будинку між другим та третім поверхами, вони дочекались ОСОБА_3, а коли остання вийшла з квартири та пішла по сходах до низу, то ОСОБА_5 та ОСОБА_4 наздогнали її на 1-2 сходинці при виході з під'їзду, де один з них умисно наніс удар ззаду в праве плече, від якого вона вдарилась об стіну, поставив підніжку та ударив в голову. В цей час ОСОБА_4 наніс колючо-ріжучим предметом декілька поранень в ліву сідницю ОСОБА_3 Від отриманих ударів та поранень ОСОБА_3 впала на сходи, що вели до під'їзду та втратила свідомість, а ОСОБА_4 та ОСОБА_5, продовжуючи реалізовувати умисел на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій, усвідомлюючи характер своїх дій, почали наносити численні удари ногами по різним частинам тіла ОСОБА_3

Даним фактом побиття, під час якого ОСОБА_3 відчувала приниження та сильний фізичний біль, її інтересам було заподіяно істотної шкоди.

07.08.2007р. у ОСОБА_3 мали місце тілесні ушкодження - закритий перелом 8-го ребра зліва по передній підпахвинній лінії, переломи нігтьових фаланг 2-го, 3-го, 4-го пальців лівої кисті з розривом розгинача 3-го пальця лівої кисті та забійними ранами 2-го, 3-го, 4-го пальців лівої кисті, забій головного мозку, забійні рани обличчя, контузії лівого ока (крововилив під кон'юктиву та повіки), множинні гематоми обличчя, травматичні відломи частин коронок 1-го зуба справа на верхній щелепі, 1-го та 2-го зубів справа на нижній щелепі.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 2769 від 24.10.2007р. закритий перелом 8-го ребра зліва, переломи нігтьових фаланг 2-го, 3-го, 4-го пальців лівої кисті з розривом розгинача 3-го пальця лівої кисті та забійними ранами 2-го, 3-го, 4-го пальців лівої кисті, забій головного мозку у ОСОБА_3 належать до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, оскільки спричинили тривалий понад 21 день розлад здоров'я; забійні рани обличчя, контузія лівого ока (крововилив під кон'юктиву та повіки), множинні гематоми обличчя, травматичний відлом частин коронок 1 -го зуба справа на верхній щелепі та 1-го та 2-го зубів справа на нижній щелепі та колото-різані рани лівої сідниці належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

В липні 2007 року у ОСОБА_7, у якого з ОСОБА_3 мали місце неприязні стосунки через спір останньої з його співмешканкою ОСОБА_11 про право на спадкове майно, який виник у 2005 році після смерті ОСОБА_12, виник умисел на спричинення ОСОБА_3 тілесних ушкоджень, щоб змусити її змінити позовні вимоги та виконати умови ОСОБА_11 З метою владнання спору ОСОБА_7 через ОСОБА_13 та ОСОБА_14, не повідомляючи їм своєї мети щодо нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_3, з метою організації виконання своєї злочинної цілі, зустрівся із ОСОБА_6, якого попросив фізично вплинути особисто чи за допомогою інших осіб на ОСОБА_3 Фізичний вплив ОСОБА_6 або інших осіб мав виразитись у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_3 та переконати її припинити судові спори та вирішити майнові претензії укладенням мирової угоди.

Відповідно ОСОБА_6, усвідомлюючи злочинність намірів ОСОБА_7 з метою виконання домовленості підшукав осіб, які спричинять тілесні ушкодження ОСОБА_3 та в липні 2007 р., маючи умисел на спричинення останній тілесних ушкоджень, вступив у попередню змову із ОСОБА_4, якому виклав суть конфлікту між ОСОБА_3 та ОСОБА_7 та мету спричинення їй тілесних ушкоджень.

07.08.2007р. приблизно о 8 год. ОСОБА_4 та ОСОБА_5, маючи попередню домовленість, виконуючи злочинні наміри ОСОБА_7, викладені ОСОБА_4 ОСОБА_6, приїхали до будинку АДРЕСА_1, де, як вказав ОСОБА_6, проживала ОСОБА_3, з метою заподіяння їй тілесних ушкоджень.

Реалізовуючи умисел ОСОБА_7, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_3, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, заздалегідь заготовивши колючо-ріжучий предмет для нанесення тілесних ушкоджень, в під'їзді будинку між другим та третім поверхами, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 дочекались ОСОБА_3, яка, вийшовши з квартири, пішла по сходах до низу, наздогнали її на 1-2 сходинці при виході з під'їзду, де один з них умисно наніс удар ззаду в праве плече, від якого вона вдарилась об стіну, після чого поставив їй підніжку та ударив в голову. Під час падіння ОСОБА_3, ОСОБА_4 наніс колючо-ріжучим предметом декілька поранень у її ліву сідницю. Від отриманих ударів та поранень ОСОБА_3 впала на сходи, втративши свідомість, а ОСОБА_4 та ОСОБА_5 нанесли численні удари ногами їй по різним частинам тіла.

Внаслідок дій ОСОБА_4, ОСОБА_5 ОСОБА_3 були заподіяні середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому 8-го ребра зліва по передній підпахвинній лінії, переломи нігтьових фаланг 2-го, 3-го, 4-го пальців лівої кисті з розривом розгинача 3-го пальця лівої кисті та забійних ран 2-го, 3-го, 4-го пальців лівої кисті, забою головного мозку.

Крім того, ОСОБА_4 в кінці травня 2007р., маючи умисел на незаконне зберігання, придбання вогнепальної зброї, перебуваючи на території Деміївського базару, що в м. Києві, у невстановленої слідством особи незаконно придбав за 50 грн. рушницю та дозвіл № НОМЕР_2, виданий 23.11.2000 р. ГУ МВС України в м. Києві на право зберігання, носіння мисливської рушниці «Моссберг» к-р 12,

НОМЕР_3 на ім'я ОСОБА_15, жителя АДРЕСА_2, яку він незаконно зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_3, без передбаченого законом дозволу.

21.09.2007р. працівниками УКР УМВС України у Вінницькій області під час проведення санкціонованого обшуку в помешканні ОСОБА_4, за адресою АДРЕСА_3, було виявлено та вилучено рушницю, яка згідно висновку судово-балістичної експертизи № 243-Б від 26.10.2007р. являється бойовою гладкоствольною вогнепальною зброєю - багатозарядною рушницею моделі «Моссберг» (з рухомою цівкою системи Кольта та підствольним трубчатим магазином), 12 калібру, НОМЕР_3, виготовленою заводським способом, виробництва США, дана рушниця придатна для стрільби, яку останній незаконно зберігав та придбав без передбаченого законом дозволу.

Не погодившись з вироком суду прокурор, який брав участь у справі в суді першої інстанції Гоменюк О.В., подав апеляцію зі змінами, просив вирок скасувати, через неправильне застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості в частині засудження ОСОБА_4 та ОСОБА_5, в частині засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 через неправильне застосування кримінального закону, постановити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 296 КК України на 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 122 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначити 7 років позбавлення волі; ОСОБА_5 визнати винним та засудити за ч. 2 ст. 296 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнивши від призначеного покарання за минуванням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, за ч. 2 ст. 122 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнивши від призначеного покарання за минуванням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 74 КК України. При кваліфікації дій ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ст. 296 КК України виключити вказівку про вчинення злочину за попередньою змовою.

Винести ухвалу, якою вирок Староміського районного суду м. Вінниці від 02.03.2012 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 122 КК України скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 122 КК України та ОСОБА_7 на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 122 КК України, звільнити їх від кримінальної відповідальності на підставі п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію" від 12.12.2008 року, а кримінальну справу закрити. В решті вирок залишити без змін.

Вимоги мотивовані тим, що, призначене покарання ОСОБА_4, ОСОБА_5 не відповідає тяжкості злочинів та особам засуджених.

Крім того, в порушення вимог ст. ст. 132, 324 КПК України, судом першої інстанції дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ст. 296 КК України безпідставно кваліфіковано за ознакою попередньої змови, тоді як диспозиція даної статті не передбачає попередньої змови на вчинення злочину, а згідно фактичних обставин справи даний злочин вчинено групою осіб.

В порушення вимог ст. 1, 6 Закону України "Про амністію" від 12.12.2008 року, суд застосував при звільненні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Закон України "Про амністію у 2011 році" та, за наявності заяв останніх про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі акту амністії, поданих під час судового розгляду справи, звільнив їх від призначеного покарання.

Крім того, дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом зайво кваліфіковані за ч. 2 ст. 28 КК України, тоді як згідно обставин справи дії ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 122 КК України, а ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 122 КК України.

З порушенням вимог ст.93 КК України у вироку вказано про солідарне стягнення судових витрат на користь НДЕКЦ з ОСОБА_4

В частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 122 КК України минув строк давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Представник потерпілої ОСОБА_3- адвокат Габрук М.А., потерпіла ОСОБА_3 подали апеляції, в яких просили вирок скасувати, призначити всім засудженим покарання у вигляді позбавлення волі без застосування ст.75 КК України, змінивши запобіжний захід з підписки про невиїзд на взяття під варту, стягнути з засуджених солідарно у відшкодування матеріальної шкоди 50 000 гривень, у відшкодування витрат на отримання правової допомоги 9000 гривень, у відшкодування моральної шкоди 100 000 гривень, виключити з вироку слова: «довіреність на ім'я ОСОБА_16 на транспортний засіб «ВАЗ-21099» д/н НОМЕР_1, довіреність на ім'я ОСОБА_17, ключі від автомобіля в кількості 2 штук з брелоком-сигналізацією, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «ВАЗ-21099» д/н НОМЕР_4, автомобіль «ВАЗ 21099» д/н НОМЕР_1 зеленого кольору 2005 року випуску.

Заслухавши доповідача, прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав апеляцію зі змінами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції Гоменюка О.В., потерпілу ОСОБА_3, яка підтримала апеляції свою та адвоката Габрука М.А., заперечувала проти звільнення від кримінальної відповідальності засуджених, адвоката Габрука М.А., який підтримав свою апеляцію, апеляцію потерпілої, вказавши, що дійсно згідно Закону України «Про амністію» ОСОБА_7, ОСОБА_6 підлягають звільненню від кримінальної відповідальності, а ОСОБА_5 може просити звільнити його від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності за злочини, в скоєнні яких він обвинувачується, хоча вони змушені були з потерпілою погодитись з такою кваліфікацією, засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_5, які просили звільнити їх від кримінальної відповідальності, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.

Відповідно ст.6 Закону України « Про амністію у 2008 році » від 12.12.2008 року, Закону України « Про амністію у 2011 році » від 08.07.2011 року звільняються від кримінальної відповідальності в порядку та на умовах, визначених цим Законом, особи, які підпадають під дію статті 1 цього Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання чинності цим Законом.

Тобто положення ст. 6 Закону України « Про амністію у 2008 році», Закону України « Про амністію у 2011 році» усувають застосування до осіб, які підпадають під дію цього Закону не тільки покарання за вчинене діяння, а й настання кримінальної відповідальності.

Отже суд першої інстанції, враховуючи заяви ОСОБА_7, ОСОБА_6 про застосування відносно них амністії, повинен був звільнити засуджених від кримінальної відповідальності та закрити справу.

Однак, встановивши при розгляді кримінальної справи, що ОСОБА_6, ОСОБА_7 є суб'єктами амністії суд, всупереч установленому Законом порядку, постановив відносно них обвинувальний вирок та звільнив від призначеного покарання, а не закрив справу.

Відповідно до вимог ч.1 п.4 ст.6, ст.376 КПК України апеляційний суд, установивши, що акт амністії усуває застосування покарання чи кримінальну відповідальність за вчинене діяння, повинен скасувати обвинувальний вирок і закрити справу.

За таких обставин вирок щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а справа щодо кожного з них закриттю у зв'язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.296 та за ч.2 ст.122 КК України.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минув строк п'ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Враховуючи викладене та те, що ОСОБА_5 просив закрити справу у зв'язку із закінченням строків давності, він на підставах, передбачених ст.49 КК України підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, а справа закриттю.

Таким чином, наявні підстави скасування вироку суду в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_3 та Барської ЦРЛ, пред'явленого до ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, які підлягають залишенню без розгляду, оскільки у разі закриття кримінальної справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. При цьому амністія та закриття кримінальної справи у зв'язку із закінченням строків давності не звільняє особу від обов'язку відшкодувати заподіяну шкоду.

Згідно вимог ч.4 ст.28 КПК України особа, цивільний позов якої залишився без розгляду, має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства. Отже вимоги потерпілої, її представника про відшкодування шкоди можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.

Суд, закриваючи провадження у справі, роз'яснює право пред'явити позов в порядку цивільного судочинства до особи, справу щодо якої закрито, про відшкодування шкоди солідарно.

Крім того, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зайво кваліфіковані за ч.2 ст.28 КК України, так як згідно обставин справи дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.5 ст.27, ч.2 ст.122 КК України, ОСОБА_7 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.122 КК України.

Керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У х в а л и л а :

Апеляцію прокурора зі змінами задоволити, апеляцію потерпілої ОСОБА_3, представника потерпілої адвоката Габрука М.А. задоволити частково.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч.5 ст.27, ч.2 ст.122 КК України, дії ОСОБА_7 на ч.4 ст.27, ч.2 ст.122 КК України.

Вирок Староміського районного суду м. Вінниці від 02.03.2012 року, щодо ОСОБА_6 скасувати, справу закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності згідно Закону України «Про амністію у 2011 році».

Вирок Староміського районного суду м. Вінниці від 02.03.2012 року, щодо ОСОБА_7 скасувати, звільнивши його від кримінальної відповідальності згідно Закону України «Про амністію у 2008 році».

Вирок щодо ОСОБА_5 скасувати, звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, справу закрити.

Вирок Староміського районного суду м. Вінниці від 02.03.2012 року в частині стягнення грошових коштів з ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5 на користь ОСОБА_3, Барської ЦРЛ скасувати.

Цивільні позови, пред'явлені до ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5 ОСОБА_3 та Барською ЦРЛ залишити без розгляду .

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Вінницької області протягом трьох місяців з моменту проголошення .

Судді: