Судове рішення 1-14/11 від 13.08.2012

Судове рішення #24230779

Справа № 1-14/11

Провадження №11/0290/691/2012 Категорія: 22

Головуючий у суді 1-ї інстанції Дєдов С.М.

Доповідач : Кривошея

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2012 року м. Вінниця

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області у складі:

головуючого: Кривошеї А.І.

суддів: Федчука В.В., Мішеніної С.В.

при секретарі Воронюк О.О.

з участю прокурора Миколайчука Д.Г.

адвоката Луговського А.С.

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора та апеляцією засудженого ОСОБА_5 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2011 року, яким засуджено:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Гайсині Вінницької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1, позбавленого батьківських прав відносно своєї малолітньої дитини, в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 186 КК до 6 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 187 КК до 7 років 4 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 7 років 4 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, який народився в м. Гайсині Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 186 КК до 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 186 КК до 6 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 7 років 4 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, який народився в м. Гайсині Вінницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_2, раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 309 КК до 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 396 КК до 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК до 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 186 КК до 6 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 187 КК до 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 187 КК до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна;

За ч. 2 ст. 309 КК та за ч. 1 ст. 396 КК звільнено від відбування призначеного покарання у зв'язку із закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 , ч. 5 ст. 74 КК.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_9, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_3, раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 186 КК до 6 років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 187 КК до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_12, який народився в с. Ладижинські Хутора, Гайсинського району, Вінницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні малолітня дитина 2011 року народження, працюючого охоронником ВАТ Гайсинське СТП «Агромаш», проживаючого в АДРЕСА_4, раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 186 КК до 4 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК, звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Застосовано відносно ОСОБА_7 ст. 76 КК.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_15, який народився в с. Борсуки, Гайсинського району, Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, на утриманні малолітня дитина 2005 року народження, непрацюючого, проживаючий в АДРЕСА_5, раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК, звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Застосовано відносно ОСОБА_8 ст. 76 КК.

в с т а н о в и л а:

1. Навесні 2003 року ОСОБА_5 незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено -канабіс вагою 689,05 грам у висушеному стані, незаконно перевіз його до свого місця проживання за адресою АДРЕСА_2, де незаконно зберігав без мети збуту та який 14.01.2006 року, під час проведення працівниками міліції обшуку будинку, був вилучений.

2. 05.08.2005 року біля 03-00 години в м. Гайсині, Вінницької області, по вул. 1-го Травня, ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з метою заволодіння майном ОСОБА_9, застосовуючи насильство небезпечне для життя та здоров'я потерпілого, вчинив відносно нього напад, заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я у виді синця в ділянці обличчя зліва, крововиливу в ліве око, травматичного кон'юктивиту, саден в ділянці обличчя зліва та в ділянці лівого ліктьового суглобу, в результаті чого заволодів майном на загальну суму 1384 грн. 19 коп.

3. 26.11.2005 року біля 13-00 години ОСОБА_5 в м. Гайсині Вінницької області, перебуваючи в магазині ОСОБА_10, розташованого в приміщенні адміністративної будівлі ВАТ «Гайсинхліб»по вул. Відродження, 48, таємно викрав з каси магазину гроші в сумі 560 грн.

4. 26.11.2005 року біля 20-00 години, в с. Рахнівка Гайсинського району Вінницької області, ОСОБА_4, з метою заволодіння майном, умисно наніс удар кулаком в область обличчя ОСОБА_11 та відкрито заволодів належним потерпілому мобільним телефоном «Samsung CAH-120»вартістю 670грн.

5. 26.11.2005 року біля 20-00 години, в с. Рахнівка, Гайсинського району, Вінницької області, ОСОБА_5 вчинив заздалегідь необіцяне приховування тяжкого злочину, а саме: отримав в подарунок від ОСОБА_4 завідомо здобутий злочинним шляхом мобільний телефон CAH-120»вартістю 670 грн., належний потерпілому ОСОБА_11

6. 26.11.2005 року біля 20-00 години, ОСОБА_3, за попередньою змовою з ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_8, з метою заволодіння чужим майном, вчинили розбійний напад на ОСОБА_12 та ОСОБА_13 по місцю їх проживання за адресою АДРЕСА_6, за слідуючих обставин: ОСОБА_8 вказав на будинок де проживали потерпілі та залишився на вулиці, щоб попередити на випадок небезпеки, а ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_5, одягнувши на обличчя заздалегідь приготовлені маски із жіночих панчіх та матерчаті рукавички проникли в будинок, в якому ОСОБА_3 утримуючи ОСОБА_13 за шию, кухонним ножем став погрожувати застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров'я, а ОСОБА_4 та ОСОБА_5 шукати гроші.

В результаті чого заволоділи грішми потерпілого ОСОБА_13 в сумі 800 грн., грішми потерпілої ОСОБА_12 на суму 1046 грн. та її майном: гаманцем вартістю 25грн., двома кухонними ножами загальною вартістю 3 грн., мобільним телефоном зі стартовим пакетом та зарядним пристроєм на загальну суму 440грн.

7. 29.12.2005 року біля 07-00 години, ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_5, з метою заволодіння чужим майном, одягнувши на обличчя заздалегідь приготовлені маски із панчіх, проникли в будинок АДРЕСА_7, в якому ОСОБА_5 зв'язав скотчем малолітню ОСОБА_14, 1995 року народження, а ОСОБА_3 водячи запаленою запальничкою перед очима потерпілої та закриваючи їй ніс та рот, вимагав повідомити де сховані гроші.

Застосовуючи та погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров'я, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 вчинили розбійний напад на малолітню ОСОБА_14, заволодівши ланцюжком та перснем з жовтого металу на суму 900 грн., що належать її батькам.

8. 30.12.2005 року біля 02-00 години, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_4 по ініціативі ОСОБА_5, за попередньою змовою з метою відкритого заволодіння чужим майном, на автомобілі ВАЗ 2104 д.н.НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7, прибули в с.Кущинці.

ОСОБА_7 залишився в автомобілі, щоб попередити на випадок небезпеки, а ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, одягнувши на обличчя заздалегідь приготовлені маски із жіночих панчіх та рукавички проникли в будинок АДРЕСА_8, належний ОСОБА_15, та застосовуючи насильство, що не є небезпечне для життя та здоров'я, зв'язали ОСОБА_15, обшукали будинок та заволоділи грішми в сумі 1800грн.

9. 02.01.2006 року біля 19 години ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_4 за попередньою змовою з метою відкритого заволодіння чужим майном, на автомобілі ВАЗ 2104 д.н.НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7, прибули в с.Лад.Хутори та одягнувши на обличчя заздалегідь приготовлені маски із жіночих панчіх та рукавички проникли в будинок АДРЕСА_9, де проживав ОСОБА_16 та застосовуючи насильство, що не є небезпечне для життя та здоров'я, зв'язали потерпілого, обшукали будинок та заволоділи грішми в сумі 3000грн.

10. 06.01.2006 року біля 23 години ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5 за попередньою змовою з метою скоєння розбійного нападу, на автомобілі ВАЗ 2104 д.н.НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7, прибули в с.Гунча.

ОСОБА_7 залишився в автомобілі, щоб попередити на випадок небезпеки, а решта підсудних, одягнувши на обличчя заздалегідь приготовлені маски із жіночих панчіх та рукавички, проникли в будинок АДРЕСА_10, застосовуючи та погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров'я, вчинили розбійний напад на подружжя ОСОБА_17.

А саме, проникнувши в будинок ОСОБА_5 та ОСОБА_6 зв'язали ОСОБА_17 та заклеїли її рот скетчем, а ОСОБА_4, приставляв ніж до горла. Після цього, ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_5, проникли в літню кухню, де також зв'язали ОСОБА_18, та демонструючи ніж, погрожували застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров'я

В результаті розбійного нападу підсудні заволоділи грішми в сумі 3300грн. заподіяли ОСОБА_17 легкі тілесні ушкодження у вигляді забою м'яких тканин голови, синці в ділянці лівого передпліччя, саден в ділянці обох колінних суглобів, різаної рани на долоне вій поверхні правої кисті.

11. 07.01.2006 року біля 01 години, після скоєння розбійного нападу на подружжя ОСОБА_17, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5, за попередньою змовою, з метою скоєння слідуючого розбійного нападу, на автомобілі ВАЗ 2104 д.н.НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7, прибули в с.Зятківці.

ОСОБА_7 залишився в автомобілі, щоб попередити на випадок небезпеки, а решта підсудних, одягнувши на обличчя заздалегідь приготовлені маски із жіночих панчіх та рукавички, а ОСОБА_4 ще й парик, проникли в будинок ОСОБА_19 та погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров'я, вчинили на неї розбійний напад.

А саме, погрожуючи вбити молотком, відрізати ножем вуха, відтягуючи їх, вимагала віддати гроші. Обшукавши будинок заволоділи 300грн. та балончиком «Терен», вартістю 18грн.

Прокурор в своїй апеляції просить вирок суду щодо всіх засуджених скасувати в зв'язку з м'якістю призначеного їм покарання, а щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ще й безпідставного застосування ст.ст.69, 75 КК, та постановити новий вирок, призначивши всім покарання у виді позбавлення волі, а з врахуванням кількості вчинених злочинів, за їх сукупністю, відповідно до ст.70 КК, остаточне покарання визначити шляхом складання призначених покарань, а не поглинанням менш суворого покарання більш суворим.

Засуджений ОСОБА_5 в своїй апеляцій просить вирок щодо нього пом'якшити, застосувавши ст.69 КК, вважаючи, що судом не взято до уваги, що він повністю визнав вину та відшкодував шкоду потерпілому, відсутні обставини, які обтяжують покарання.

В запереченнях на апеляцію прокурора адвокат Луговський А.С. в інтересах засудженого ОСОБА_6, засуджений ОСОБА_6 та потерпіла ОСОБА_17 в інтересах засуджених ОСОБА_6, просят вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, оскільки судом в повній мірі враховано всі обставини по справі, а апеляція прокурора відносно засудженого не мотивована.

Засуджений ОСОБА_3, в своїх запереченнях на апеляцію прокурора також просить вирок суду щодо нього залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, що підтримав свою апеляцію та заперечив проти задоволення апеляції ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_5, який підтримав свою апеляцію та заперечив проти задоволення апеляції прокурора, адвоката Луговського А.С., засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 які заперечили проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити повністю, а апеляцію засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Відповідно до вимог ст.365 КПК апеляційний суд не перевіряє висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, оскільки вирок суду першої інстанції в цій частині не оспорюється.

Вирок Гайсинського райсуду від 23.12.11 щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 слід скасувати в частині призначеного покарання, внаслідок неправильно застосування кримінального закону та необхідності призначення більш суворого покарання та постановити свій вирок зі слідуючих підстав.

Суд, призначаючи покарання згідно ст. 65 КК має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Однак, призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш м'яке покарання ніж передбачено законом на підставі ст.69 КК, за скоєні ними за попередньою змовою розбійні напади з проникненням в житло, суд належним чином не врахував, що засудженими, вчинено особливо тяжкий злочин, що передбачає позбавлення волі на строк понад десять років, а тому позбавлення волі на п'ять років та ще й і зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК, є явно несправедливим внаслідок м'якості та суперечить зазначеним вище вимогам ст.65 КК.

Суд, хоча і зазначив у вироку, однак не врахував, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8, скоїли злочин щодо особи похилого віку, що є обставиною, яка обтяжує їх покарання.

Судом безпідставно визнано пом'якшуючу покарання засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обставину, передбачену ст.66 КК -щире каяття, оскільки такий висновок не ґрунтується на матеріалах справи: засуджені як на досудовому слідстві так і протягом всіх судових засідань вину визнавали частково, а тому ця пом'якшуюча їх покарання обставина підлягає виключенню з вироку.

Обставина, що інші засуджені по даній справі, які утримуються під вартою, згідно п.3 ч.3 ст.81 КК, після вступу вироку в силу, можуть бути умовно-достроково звільнені в зв'язку з відбуттям трьох чвертей строку покарання, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у випадку призначення реального покарання, тільки почнуть його відбувати, безпідставно врахована судом при їх звільненні від відбування покарання згідно ст.75 КК, оскільки не стосується ні тяжкості скоєного, ні особи засудженого та порушує вимоги щодо індивідуальності при призначенні покарання, а принцип солідарної відповідальності за скоєний злочин кримінальним законодавством не передбачено.

Не зважаю, що ухвалою Верховного Суду України від 19.11.09 (т.8 а.с.261-264) скасовувався вирок Гайсинського райсуду від 24.09.08 у цій справі щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т.8 а.с.133-144), в зв'язку з необґрунтованим застосуванням ст.ст.69, 75 КК, що призвело до м'якості призначеного їм покарання, а справу направлено на новий судовий розгляд з необхідністю застосувати більш суворе покарання, і ці вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи у відповідності зі ст.399 КПК, місцевий суд порушив норму цього закону та призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ті ж злочини, покарання знову із застосуванням ст.ст.69, 75 КК.

Повторно застосовуючи ст.ст.69, 75 КК в супереч вимог ст.399 КПК, суд мотивує, що це рішення, не «суперечить»вимогам ст.400 КПК.

Однак висновок суду не ґрунтується на законі, оскільки ст.400 КПК передбачено перелік умов за яких можливе посилення покарання і саме ці умови мали місце при новому розгляді справи судом першої інстанції.

Більше того, обґрунтовуючи неможливість призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 реального покарання, суд, посилаючись на рішеннями Європейського суду з прав людини: справа «Бакланов проти Росії»від 09.06.05, «Фрізен проти Росії»від 24.03.05, «Ізмайлов проти Росії»від 16.10.08, вважає що це буде для них «незаконним, свавільним та надмірним тягарем».

Відповідно до вимог ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права, однак як у справі «Бакланов проти Росії»(рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії»(рішення від 24 березня 2005 р.), та справі «Ізмайлов проти Росії»(рішення від 16 жовтня 2008 р.) йде мова про необґрунтовану конфіскацію особистого майна, що порушує справедливий баланс між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, в даному випадку - права власності.

Тому суд безпідставно посилається на зазначені вище рішення Європейського суду та звільняючи ОСОБА_7 і ОСОБА_8 від реального відбування покарання за скоєні ними особливо тяжкі злочини, вважаючи це «надмірним тягарем для особи», сам, відповідно до термінів, застосованих Європейським судом у своїх рішеннях, «свавільно»порушив загальні засади призначення покарання, закріплені ст.65 КПК, яке має бути пропорційним, та відповідати тяжкості скоєного.

При призначенні покарання ОСОБА_7 за ст.187 ч.3 КК колегія суддів враховує, що на відміну від ОСОБА_8, він причетний не до одного особливо тяжкого злочину, а до двох розбійних нападів.

Також колегія суддів вважає, що є не справедливим і занадто м'яким покарання призначене ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за скоєні ними розбійні напади, яке хоча і реальне, однак призначене в межах мінімального, передбаченого санкцією ч.3 ст.187 КК, що суперечить вимогам ст.65 КПК, оскільки:

ОСОБА_3 скоїв 4 розбійних напади;

ОСОБА_4 -3;

ОСОБА_5 -4;

ОСОБА_6 -2.

При цьому по кожному епізоду розбійного нападу в діях винних осіб є декілька кваліфікуючих ознак, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності зазначеного злочину.

ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджені ще й за скоєння ряду грабежів, а тому призначаючи їм остаточне покарання, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, відповідно до ст.70 КК, суд, фактично залишив безкарними скоєні ними тяжкі злочини.

В зв'язку з цим, остаточне покарання ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слід визначити шляхом часткового складання призначених покарань.

Наведені вище обставини свідчать про необґрунтованість апеляції ОСОБА_5 про призначення йому покарання більш м'якого, ніж передбачено законом, а тому вона задоволенню не підлягає.

З огляду на викладене, кількість епізодів злочинів та їх тяжкість, колегія суддів вважає, що справедливим і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів є призначення їм покарання яке належить відбувати реально з конфіскацією всього особистого майна та шляхом часткового складання призначених покарань.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 378, 379 КПК , колегія суддів

з а с у д и л а :

апеляцію прокурора задовольнити повністю, апеляцію засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Гайсинського райсуду від 23 грудня 2011 року в частині призначеного покарання ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати.

Визнати їх винними та призначити покарання:

ОСОБА_3