07.08.2012
Справа № 11/2190/987/2012 р. Головуючий в 1 інстанції Дічакова Т.І.
Категорія: ст. 309 ч.2, ст. 317 ч.2 Доповідач: Червоненко В.Я.
КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 серпня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого: Червоненка В.Я.
Суддів: Буженко Н.В., Гемми Ю.М.
З участю прокурора: Пержинського А.А.
засудженого: ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, адвоката ОСОБА_5. в інтересах ОСОБА_1, на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 26 березня 2012 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець смт. Кар'єрне, Великоолександрівського
району Херсонської області, українець,
громадянин України, з середньою спеціальною освітою,
не працюючий, не одружений,
раніше судимий: 31.05.2011 року
Великоолександрівським районним судом Херсонської області
за ч.1 ст. 309; ч.1 ст. 317; ч.1 ст. 122, ст. 70,
ст. 75 КК України на три роки шість місяців
позбавлення волі, звільнений від відбування
покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік
шість місяців, мешканець АДРЕСА_1,-
засуджений за ч.2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі;
за ч.2 ст. 317 КК України на чотири роки позбавлення волі з конфіскацію всього майна, що належить засудженому.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання чотири роки позбавлення волі з конфіскацію на користь держави всього майна, що належить засудженому.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком суду від 31.05.2011 року і остаточно призначено чотири роки шість місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально -виконавчій установі, з конфіскацію всього майна, що належить засудженому, на користь держави.
Міра запобіжного заходу змінена з підписки про невиїзд на взяття під варту.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області 1333 грн. 02 коп. за проведення експертизи.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він 15 серпня 2011 року, в лісопосадці, яка знаходиться біля смт. Кар'єрне Великоолександрівського району Херсонської області, без передбаченого законом дозволу, повторно, незаконно зірвав верхівки рослин коноплі, які переніс до свого будинку АДРЕСА_1, які шляхом висушування та подрібнення, виготовив наркотичну речовину, яку зберігав для власного вживання без мети збуту, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабіс, масою 7,87 г.
Він же, 15 жовтня 2011 року близько о 8-00 год., продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи в лісопосадці, яка розташована біля смт. Кар'єрне Великоолександрівського району Херсонської області, без передбаченого законом дозволу, повторно, незаконно зірвав верхівки рослин коноплі, які переніс до свого будинку АДРЕСА_1, які шляхом висушування та подрібнення, виготовив наркотичну речовину, яку зберігав для власного вживання без мети збуту, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабіс, масою 36,21 г.
Крім того, ОСОБА_1 31.12.2011 року, переслідуючи прямий умисел, розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, в гаражі, за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1, надав громадянину ОСОБА_3 приміщення для вживання особливо-небезпечного наркотичного засобу, який згідно висновку експерта є особливо-небезпечним наркотичним засобом -екстрактом канабіса, масою 0,029 г.
В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого, вважає вирок незаконним у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок його м'якості.
В обґрунтування доводів апеляції прокурор посилається не те, що суд не врахував, що злочин, скоєний ОСОБА_1., є тяжким і вчинений ним в період іспитового строку, а засуджений, будучи вже раніше судимим за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин.
Прокурор просить вирок скасувати і постановити новий, засудивши ОСОБА_1 за ч.2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 317 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна на користь держави. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання п'ять років шість місяців позбавлення волі з конфіскацію майна на користь держави. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком від 31.05.2011 року остаточно призначити шість років позбавлення волі з конфіскацію майна на користь держави.
В апеляції адвокат ОСОБА_5. в інтересах засудженого ОСОБА_1 вважає вирок неправильним, посилаючись на те, що ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 309 КК України, визнав себе винним частково, оскільки, знайдений під час обшуку на горищі літньої кухні наркотичний засіб фактично був розкиданий по всьому горищі та знаходився там вже приблизно 2 чи 3 роки, а тому він його не зберігав і вважав за сміття. А наркотичний засіб, який знайдений у шафі, в пачці з-під чаю «Батік», взагалі йому не належить.
Адвокат вважає, що події злочину від 31.12.2011 року за ст.317 ч.2 КК України взагалі не було, а судом не дано належної оцінки показам підсудного ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_4 з приводу морального тиску на них з боку працівників міліції.. Крім того, як доказом вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч.2 ст. 317 КК України, в основу вироку судом першої інстанції покладений лише протокол допиту ОСОБА_3 в якості підозрюваного по іншій кримінальній справі., в той час як ОСОБА_1 в судовому засіданні заперечував факт вчинення ним даного злочину.
У зв'язку з цим, адвокат ОСОБА_5. в інтересах засудженого ОСОБА_1, просить вирок Великоолександрівського районного суду скасувати та постановити по праві новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та із застосуванням положень ст. 75 КК України, призначивши йому покарання, не пов'язане з позбавленням волі, а за ч.2 ст. 317 КК України справу закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України за відсутністю складу злочину.
В запереченнях на апеляцію адвоката ОСОБА_5. прокурор не погоджується з її обґрунтуванням, просить їх залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав свою апеляцію в повному обсязі, а апеляцію адвоката ОСОБА_5. в інтересах засудженого ОСОБА_1 не підтримав; засудженого ОСОБА_1, який підтримав апеляцію свого захисника і не погодився з апеляцією прокурора, а в останньому слові просив пом'якшити йому покарання; дослідивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та адвоката підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. ст.370, 374 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально -процесуального закону є такі порушення, які перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально -процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.
Як вбачається з матеріалів справи кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_1 надійшла до суду з Великоолександрівської міжрайонної прокуратури 08.02.2012 року.
(а.с.115).
Суддя повідомила учасників процесу про проведення попереднього розгляду справи 16.02.2012 року.
(а.с.116).
При попередньому розгляді справи суддя була зобов'язана з!ясувати питання, передбачені ст.237 КПК України, які визначають можливість або неможливість призначення справи до судового розгляду.
За результатами попереднього розгляду справи суддя зобов'язана була винести постанову, яка визначає подальший рух цієї справи, відповідно до ст.244 КПК України.
Проте, матеріали справи не містять постанови суду попереднього розгляду справи.
Не зазначена наявність такої постанови і в Опису документів.
Таким чином, суддею не були з'ясовані питання:
- чи підсудна справа цьому суду;
- чи немає підстав для закриття справи або її зупинення;
- чи складено обвинувальний висновок відповідно до вимог КПК;
- чи немає підстав для зміни, скасування або обрання запобіжного заходу;
- чи не було допущено під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства таких порушень КПК, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.
Колегія суддів вважає, що не виконання суддею вимог ст.ст.237, 244, 245 КПК України є істотними порушеннями кримінально -процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, а тому цей вирок суду підлягає скасуванню, а справа підлягає поверненню до суду першої інстанції для повторного її розгляду зі стадії попереднього розгляду.
Оскільки запобіжний захід відносно ОСОБА_1 змінений вироком суду з підписки про невиїзд на взяття під варту, цей обраний запобіжний захід підлягає скасуванню.
Якщо суддею після проведення попереднього розгляду справи буде прийнято рішення про призначення справи до судового розгляду, відповідно ст. 245 КПК України, то в ході судового слідства суду необхідно всебічно, повно й об'єктивно дослідити обставини справи, врахувати доводи, що містяться в апеляціях учасників процесу, і винести законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та адвоката ОСОБА_5. в інтересах засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 26 березня 2012 року щодо ОСОБА_1- скасувати.
Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим суддею зі стадії попереднього розгляду.
Запобіжний захід у виді взяття під варту відносно ОСОБА_1, обраний вироком суду 26.03.2012 року, - скасувати, залишивши ОСОБА_1 запобіжний захід, обраний на досудовому слідстві у виді підписки про невиїзд, звільнивши ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, з під варти негайно.
Головуючий:
Судді: