АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/1690/690/2012

Головуючий по 1-й інстанції Городівський

Суддя-доповідач: Кожевніков О. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2012 року м.Полтава

2012 року липня місяця 31 дня, розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляціями помічника Миргородського міжрайонного прокурора та захисника Донця П.М. в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Миргородського міськрайонного суду від 18 травня 2012року.

Цим вироком: ОСОБА_3

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Полтава, мешканець АДРЕСА_1 українець, громадянин України, освіта середня спеціальна, неодружений, не працюючий, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є власністю засудженого.

Вирішена доля речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винуватим в тому, що 24 липня 2011 року близько 11 год. 40 хв. в м. Хорол на вул. Леніна поблизу магазина «Вікторія» незаконно збув за 80 грн. ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 2, 418 грами.

5 жовтня 2011 року близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_5 повторно, незаконно, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 2, 514 грами ОСОБА_6, а також при обшуку у нього було вилучено 2. 627 грами вказаного наркотичного засобу.

В апеляції, з внесеними змінами, помічник Миргородського міжрайонного прокурора не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності юридичної кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити засудженому покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі посилаючись на неврахування судом ступеню тяжкості, вчиненого ним злочину, а також, на підставі ст. 69 КК України не застосовувати додаткове покарання конфіскацію майна .

В апеляції в інтересах засудженого захисник Донець П.М. просить вирок скасувати, а справу закрити за відсутністю складу злочину вважаючи. що після затримання до ОСОБА_5 застосовувались тортури, він був позбавлений права спілкуватись з захисником, під час проведення оперативної закупки та обшуку в помешканні засудженого приймали участь поняті зацікавлені в вирішенні справи, оскільки понятий ОСОБА_7 є працівником міліції, сам обшук безпідставно проведений у нічний час, особами, що не мали на це повноважень.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, засудженого та його захисника, які не підтримали апеляцію захисника Донця П.М., а просили пом'якшити засудженому покарання, при цьому ОСОБА_5 повністю визнав себе винуватим у вчиненні злочину, щиро розкаявся у вчиненому, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Винуватість засудженого ОСОБА_3 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин доведена показаннями свідків, протоколами огляду, актами про проведення оперативних закупок, протоколом обшуку, висновками судово-хімічних експертиз, які детально проаналізовані у вироку суду.

Доводи апеляції захисника щодо порушень кримінально-процесуального закону є безпідставними з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 під час затримання і досудового слідства винуватим себе не визнавав і відмовлявся від дачі показань але в суді апеляційної інстанції вину визнав повністю.

Наведені в апеляції порушення при його затриманні, неналежне оформлення вказаної процесуальної дії, за вказаних умов, не вплинули і не могли вплинути на об'єктивність досудового слідства та судового розгляду справи.

При складанні протоколу затримання 6 жовтня 2011 року (а.с. 37 т. 1) ОСОБА_5 було роз'яснено його право мати захисника, але він такого бажання не висловлював. При пред'явленні ОСОБА_5 обвинувачення він висловив бажання мати захисників і 12 жовтня 2011 року були допущені до участі в справі адвокати Винниченко Л.П. та Донець П.М. (а.с. 144,146 т. 1 ).

Отже, ОСОБА_5 скористався своїм правом мати захисників в порядку визначеному ч. 4 ст. 44 КПК України, а тому твердження про порушення його права на захист є безпідставним.

Відповідно до ч. 3 ст. 127 КПК України як поняті запрошуються особи, не заінтересовані в справі. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства.

Допитані при судовому розгляді справи, як свідки поняті ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_10, а під час досудового слідства ОСОБА_11 пояснили, що вони засудженого не знали, будь-якої заінтересованості по справі не мали, працівниками органів дізнання або досудового слідства не являлись, при проведенні обшуку у їх присутності дійсно були виявлені коробок з під сирників з речовиною рослинного походження та грошові купюри, на яких у світі лампи було видимим світіння, аналогічне світіння було й на руках засудженого.

Отже, їх запрошення в якості понятих не суперечило приписам ст. 127 КПК України, а з їх показань порушень порядку проведення обшуку, передбаченого ст. 183 КПК України не вбачається. При цьому, ч. 3 вказаної статті передбачає, що в необхідних випадках слідчий вправі залучати до участі в проведенні обшуку працівників органів внутрішніх справ та відповідних спеціалістів. А тому, участь в проведенні обшуку оперативних працівників залучених слідчим Шукшиною С.М. не є порушенням кримінально-процесуального закону, як це стверджується в апеляції захисника.

Проведення обшуку в нічний час обумовлено часом завершення оперативної закупки о 21 год. 50 хв., а отже не суперечить вимогам ст. 180 КПК України.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_5 покарання суд в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, зокрема, незначний розмір збутої наркотичної речовини, даних про особу засудженого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, обставин, що пом'якшують покарання, якими є незадовільний стан здоров'я, наявність на утриманні малолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_5, а також визнання ним вини та щиросердне каяття, які відповідно до приписів ст. 69 КК України пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а отже дають підстави призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає необхідним не застосовувати додаткове покарання конфіскацію майна приймаючи до уваги, що судом, в порушення ч. 1 ст. 59 КК України не визначено усе чи частина майна підлягають конфіскації.

Виходячи з викладеного колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні, а призначене ОСОБА_3 покарання пом'якшенню з застосуванням ст. 69 КК України.

В силу зазначеного апеляції підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

апеляції помічника Миргородського міжрайонного прокурора та захисника Донця П.М. в інтересах засудженого задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду від 18 травня 2012року щодо ОСОБА_3 - змінити, пом'якшивши йому покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В інший частині вирок залишити без змін.

Головуючий: О. В. Кожевніков

Судді: