_________ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ________
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
" 04 " жовтня 2006 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
головуючого - Декайла П.В.
суддів - Стадника О.Б., Демченко О.В.
за участю прокурора - Бурлаки Г.В.
захисника - адвоката ОСОБА_3
представника потерпілої - адвоката ОСОБА_4
засуджених - ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляційним поданням прокурора Бучацького району Федуніва А.Д. та апеляціями засудженого ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_3 на вирок Монастириського районного суду від 29 травня 2006 року. Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, -засуджено:
· за ч.2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі;
· за ч.2 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 призначено покарання 8 років позбавлення волі.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, уродженця АДРЕСА_2, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, жителя АДРЕСА_1, -
Справа № 11 - 324, 2006 р. Головуючий у І інстанції - Костюк М.І.
Категорія - ч.2 ст. 121, ч.2 ст.296 КК України Доповідач - Декайло П.В.
2
засуджено:
· за ч.2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі;
· за ч.2 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.І ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначено покарання 8 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_1 рахується з моменту їх арешту 14 липня 2004 року.
В строк відбування покарання ОСОБА_2 зараховано час його утримання під вартою з 25 грудня 2002 року по 10 березня 2004 року.
Судом постановлено стягнути солідарно з засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в користь ОСОБА_5 на відшкодування заподіяної злочином 20000 (двадцять тисяч) грн. моральної та 2862 (дві тисячі вісімсот шістдесят дві) грн. матеріальної шкоди.
Судом постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_2 в користь адвоката ОСОБА_6 300 (триста) грн. за надану юридичну допомогу.
ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винними і засуджено за злочини вчинені ними за таких обставин.
ОСОБА_2 та ОСОБА_1 14 грудня 2002 року близько 21.00 год. перебуваючи разом із іншою особою, яка оголошена в розшук, на вул.Маланчука в АДРЕСА_1 в стані алкогольного сп'яніння, зустріли ОСОБА_7 та його співмешканку ОСОБА_8, тоді ОСОБА_1 почав провокувати конфліктну ситуацію з ОСОБА_7, а саме почав висловлювати свої зауваження відносно того, чому ОСОБА_7 ходить по даній території села і чого він раніше побив його батька та грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, умисно наніс удар потерпілому в область голови, збив його з ніг та коли ОСОБА_7 перебував в лежачому положенні, наніс декілька ударів ногами в різні частини тіла, в тому числі в ділянки грудей, живота та голови, що робив і засуджений ОСОБА_2, наносячи удари ногами в різні частини тіла потерпілому ОСОБА_7
Коли ОСОБА_8, попросила припинити бити ОСОБА_7, то ОСОБА_2, почувши це, підбіг до неї і безпричинно та умисно наніс їй удар рукою в область голови та ногою - в область спини, чим завдав їй фізичного болю.
Піднявшись на ноги, потерпілий ОСОБА_7 намагався втекти, проте засуджений ОСОБА_2 наздогнав його, збив з ніг та продовжив його бити. На прохання ОСОБА_7 до засуджених та іншої особи припинити його побиття, вони не реагували та продовжували його бити, допоки потерпілий не запропонував їм купити алкогольні напої та продукти харчування, після чого засуджені припинили його побиття та разом направились до ПП ОСОБА_9, де, після придбання та передачі ОСОБА_7 вина та продуктів харчування засудженим та іншій особі, вони його відпустили.
Побиття потерпілого ОСОБА_7 тривало близько однієї години.
з
В результаті вказаних дій засуджених ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та іншої особи потерпілому ОСОБА_7 було завдано тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння у вигляді Закритої тупої травми живота з розривом стінки тонкого кишечника, закритої тупої травми грудей, до якої відноситься перелом чотирьох правих ребер і тіла грудини, перелому кісток носа, ран, саден та синців на голові, руках і ногах.
Від закритої тупої травми живота з розривом стінки тонкого кишечника, що призвело до розвитку розлитого гнійного перитоніту, 15 грудня 2002 року ОСОБА_7 помер.
В апеляціях: -прокурор Бучацького району Федунів А.Д. в зміненій апеляції ставить питання про зміну вироку суду першої інстанції внаслідок неправильного застосування кримінально-процесуального закону при призначенні покарань засудженим. Посилається на те, що у відповідності до вимог ст.375 КПК України суд першої інстанції, при новому розгляді кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2 і ОСОБА_1 за ч.2 ст. 121 та ч.2 ст.296 КК України не вправі був застосовувати до них більшу міру покарання, чим було постановлено попереднім вироком Бучацького районного суду від 15 квітня 2005 року, який був скасований ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 20 липня 2005 року через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, і за яким засудженим було визначено по 7 років позбавлення волі. Ставить питання про зміну вироку в цій його частині та засудження: ОСОБА_2 за ч.2 ст. 121 КК України на 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст.296 КК України на З роки позбавлення волі і на підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 призначити покарання 7 років позбавлення волі; ОСОБА_1 за ч.2 ст. 121 КК України на 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначити покарання 7 років позбавлення волі;
-засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити йому покарання за ч.І ст. 122 КК України, оскільки вважає, що суд необгрунтовано та незаконно засудив його за ч.2 ст. 121 та ч.2 ст.296 КК України. Покликається на те, що суд односторонньо розглянув справу, взявши до уваги тільки покази потерпілої ОСОБА_8 не давши їм належної оцінки та не оцінив його покази і покази засудженого ОСОБА_2, крім цього на досудовому слідстві за його клопотанням не було проведено відтворення обстановки та обставин події;
-засуджений ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу направити на додаткове розслідування, на якому виправити помилки, допущені на досудовому слідстві. Покликається на те, що судом розгляд справи ^ проведено упереджено, односторонньо, на користь потерпілої ОСОБА_5, не дано належної оцінки показам свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, не оцінено критично покази потерпілої ОСОБА_8, не проведено відтворення обстановки та обставин події, що могло б встановити об'єктивну істину у справі, судом безпідставно не взято до уваги його покази та покази ОСОБА_1 відносно того, що ОСОБА_13 участі у бійці не брав, а також те, щсвін в суді першої інстанції визнав свою вину за 4.2 ст.296 КК України, а за ч.2 ст. 121 КК України - не визнавав, оскільки вважає, що не міг завдати потерпілому ОСОБА_7 такі тілесні ушкодження, які б могли призвести до смерті останнього;
-захисник - адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.296 КК України скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю складу злочину в діях його підзахисного, а в частині засудження за ч.2 ст. 121 КК України - скасувати і справу направити на додаткове розслідування через порушення при постановлені вироку норм матеріального і процесуального права. Покликається на те, що по справі досудове і судове слідство було проведено однобічно і непорно, висновки суду, що викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства при проведенні досудового слідства, вирок не відповідає вимогам ст.ст. 333, 334 КПК України з підстав не зазначення судом доказів, на яких ґрунтується висновок суду із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув інші докази, зокрема, не дано належної оцінки показам ОСОБА_13, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, засудженого ОСОБА_1, критично не оцінено покази потерпілої ОСОБА_8 та не враховано при цьому характеристику її особи, не дано оцінки іншим матеріалам справи, не досліджено можливості отримання ОСОБА_7 тілесного ушкодження, від якого наступила його смерть за інших обставин (падіння тощо), не проведено відтворення обстановки та обставин події, а також судом не задоволено ряд клопотань, таких як: допит свідка ОСОБА_14, огляд одягу ОСОБА_7 та проведення його експертизи, огляд взуття засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та його експертиза, огляд житла потерпілого ОСОБА_7, допит експерта, проведення комплексної судово-медичної експертизи на предмет встановлення можливості отримання ОСОБА_7 тілесних ушкоджень за інших обставин, вирішення яких могло б встановити об'єктивну істину у справі, суперечності в матеріалах справи не усунуті в ході досудового та судового слідства, у вироку безпідставно звинувачено ОСОБА_1 у завданні потерпілій ОСОБА_8 фізичного болю, оскільки із матеріалів справи вбачається, що це зробив ОСОБА_2, суд призначив засудженому ОСОБА_1 покарання, яке явно не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого через суворість, не врахувавши при цьому всі наявні пом'якшуючі обставини.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав змінене апеляційне подання та вважає, що вирок суду слід змінити внаслідок неправильного застосування кримінально-процесуального закону при призначенні покарань засудженим, оскільки призначене засудженим судом
5
першої інстанції покарання, не відповідає вимогам ст.375 КПК України, а апеляції засуджених та захисника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_3 залишити без задоволення, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав подану ним апеляцію та просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити йому покарання за ч.І ст. 122 КК України, оскільки вважає, що суд необгрунтовано та незаконно засудив його за ч.2 ст. 121 та ч.2 ст.296 КК України, його захисника - адвоката ОСОБА_3, який підтримав подану в інтересах засудженого ОСОБА_1 апеляцію та просить вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.296 КК України скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю в діях його підзахисного складу злочину, а в частині засудження за ч.2 ст. 121 КК України -скасувати із направленням справи на додаткове розслідування, засудженого ОСОБА_2, який підтримав подану ним апеляцію та просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу направити на додаткове розслідування через допущені помилки в процесі досудового слідства, представника потерпілої ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4, який потерпілої просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляційних скаргах та поданні доводи, колегія судців вважає, що апеляції засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_3 до задоволення не підлягають, а змінене апеляційне подання прокурора Бучацького району - підлягає до задоволення.
Аналіз матеріалів справи свідчить про те, що органами досудового слідства дотримано вимог ст.22 КПК України та вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявлено як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинувачених, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують їх відповідальність.
Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих їм злочинів за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені всебічно перевіреними в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким суд дав належну юридичну оцінку, що ґрунтувалася на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності відповідно до вимог ст.67 КПК України, а тому посилання засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_1 та захисника - адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на те що досудове і судове слідство по справі проведено однобічно є безпідставними.
Наведені в апеляційних скаргах засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_1 та захисника - адвоката ОСОБА_3 доводи про недоведеність вини засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_1 в скоєнні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю групою осіб та в спричиненні групою осіб умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння,
6
що спричинило смерть потерпілого, спростовуються зібраними по справі доказами.
Так, із показань засудженого ОСОБА_2, даних ним в процесі досудового слідства та судового розгляду справи в суді 1 інстанції вбачається, що винним себе в скоєнні хуліганства групою осіб він не визнає, а у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України - вину свою визнає- частково, та пояснював, що потерпілому ОСОБА_7 він ударів в область живота не завдавав та пояснив, що приймав участь в конфлікті 14 грудня 2002 року, в якому, окрім нього приймали участь ще двоє осіб, він бив ОСОБА_7 ззаду в область ніг та спини і наніс удари ОСОБА_8, ОСОБА_13 наніс удар ОСОБА_7 ногою в голову, а також наносив удари ногою по ногах і ззаду по плечах, а ОСОБА_1 наносив удари ОСОБА_7 в область живота, грудей та один в обличчя.
(Т.2,а.с.43,381;Т.З,а.с.18).
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та пояснив, що 14 грудня 2002 року разом із ОСОБА_2, ОСОБА_13 та іншими особами в будинку ОСОБА_15 в АДРЕСА_1 розпили спиртні напої. Біля 20 год 30 хв вони разом вийшли на вулицю, де через 10-15 хв повз них проходив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 Коли вони порівнялись із засудженими та ОСОБА_13, ОСОБА_1 запитав у ОСОБА_7, чому останній побив його батька, після чого наніс останньому удар в обличчя, після чого наніс йому ще два удари ногою по ногах від чого той впав на землю. Тоді до нього лежачого підійшов ОСОБА_2 та теж почав наносити йому удари в область живота та грудей. Коли ОСОБА_8 почала кричати, щоб той припинив бити ОСОБА_7, ОСОБА_2 підбіг до неї та наніс їй декілька ударів. Коли ОСОБА_7 підвівся на ноги та почав втікати, ОСОБА_2, наздогнав його, збив з ніг та продовжив наносити удари ногами по тілу. Коли ОСОБА_1 разом з ОСОБА_13 зупинили ОСОБА_2 від побиття ОСОБА_7, той запропонував випити «могорич», після чого всі четверо направились до ПП ОСОБА_9, де ОСОБА_7 купив «могорич» і передав їм. Тоді вони відпустили ОСОБА_7 додому і ніхто із них його більше не бив. ОСОБА_1 розкаюється за те, що вдарив ОСОБА_7, але вважає, що хуліганських дій, що до нього не вчиняв та не спричиняв йому таких тілесних ушкоджень, від яких могла б наступити смерть останнього.
Потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні дала аналогічні покази показам засудженого ОСОБА_1 та уточнила, що після того як ОСОБА_2 підбіг до неї та наніс удари в голову та в спину ногою, від яких вона впала на землю після чого побігла додому, бо боялась розправи, але бачила як ОСОБА_7 підвівся на ноги та почав втікати, коли ОСОБА_2, наздогнав його, збив його з ніг та продовжив наносити удари ногами по тілу, при цьому ОСОБА_13 теж наніс удар ОСОБА_7 в область голови. Коли ОСОБА_7 повернувся додому, то в нього із носа текла кров і він розповів, що ОСОБА_2 разом із ОСОБА_1 та ОСОБА_13, після того як вона втекла, продовжували його бити, а припинили коли він купив та передав їм «могорич».
7
Прийшовши додому, ОСОБА_7 ліг у ліжко спати та скаржився на болі в області живота та голови.
Потерпіла ОСОБА_5 повідомила в судовому засіданні, що 15 грудня 2002 року дізналася по телефону від сестри про те, що батько ОСОБА_7 помер, яка також повідомила про те, що його напередодні побили ОСОБА_2 разом із ОСОБА_1 та ОСОБА_13 Будучи в лікарні, бачила на лобовій ділянці голови трупа її батька слід від взуття.
Свідок ОСОБА_9 - приватний підприємець, в судовому засіданні підтвердила, що дійсно 14 грудня 2002 року близько 21 год. 30-35 хв. до неї заходив ОСОБА_7, в якого була розбита губа та одяг був в крові та придбав у неї консерви та вино і попросив все це передати ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_13, що вона і зробила. Після чого, ОСОБА_7 пішов в напрямку свого дому, а засуджені і ОСОБА_13 - свого.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні повідомив, що вранці 15 грудня 2002 року заходив додому до ОСОБА_7 та бачив, що той лежав побитий на ліжку і скаржився на болі в області живота, а також повідомив, що напередодні його побили ОСОБА_2 разом із ОСОБА_1 та ОСОБА_13
Із показів свідка ОСОБА_16, даних нею в процесі досудового слідства, вбачається, що 14 грудня 2002 року близько 22 год. додому повернувся її син ОСОБА_1 і повідомив, що вони разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_13 побили ОСОБА_7
(Т.1,а.с.93)
Правильність висновків суду першої інстанції підтверджується також і іншими зібраними та дослідженими по справі доказами.
Так із протоколу огляду місця події від 15 грудня 2002 року убачається, що на засніженій дорозі від господарства ОСОБА_8 до продуктового кіоску ПП ОСОБА_9 на відстані 120 м виявлено велику кількість плям світло-червоного кольору, які подібні на кров. На вказаній ділянці дороги та на узбіччі відсутні будь-які виступаючі поверхні.
(Т.1,а.с.Ю)
Із висновків судово-медичних експертиз №919 від 15 січня 2003 року та №112 від 28 лютого 2003 року (додаткова експертиза), вбачається, що смерть ОСОБА_7 наступила внаслідок закритої тупої травми живота з розривом стінки тонкого кишечника, що призвів до розвитку розлитого фібринозно-гнійного перитоніту.
Крім цього, виявлені інші тілесні ушкодження такі як і закрита тупа травма живота з розривом стінки тонкого кишечника були спричинені тупими предметами, якими могли бути руки чи ноги людини, а сама закрита тупа травма живота з розривом стінки тонкого кишечника, яка була причиною смерті ОСОБА_7 виникла в результаті не менше одного удару і внаслідок падіння «з висоти власного зросту» на ґрунтову засніжену дорогу без будь-яких сторонніх виступаючих предметів її виникнення неможливе, як і виникнення на тілі ОСОБА_7 інших тілесних ушкоджень при одноразовому падінні з висоти
8
власного зросту, оскільки вони знаходяться на різних поверхнях та ділянках тіла.
(Т.1,а.с. 37-39,45)
Колегія суддів вважає, що даними висновками експертиз так як і іншими доказами, доводиться, як це правильно встановив суд першої інстанції, хибність доводів захисту та засуджених, що ОСОБА_7 міг у вечір 14 грудня 2002 року після бійки повернувшись додому, впасти із драбини або іншим чином отримати тілесні ушкодження, що призвели до його смерті. Дані доводи нічим не підтверджені, а ґрунтуються лише на поясненнях осіб, які не були очевидцями даного факту і спростовуються вищевказаними висновками судово -медичних експертиз та іншими дослідженими судом доказами, а тому колегія суддів вважає їх такими, що надумані і такими, які спрямовані на ухилення ОСОБА_2 і ОСОБА_1 від кримінальної відповідальносгі за скоєні злочини.
Щодо доводів захисника ОСОБА_3 в апеляційній скарзі про порушення судом першої інстанції норм КПК України в частині дослідження доказів, а саме відхилення судом клопотань відносно виклику для допиту в судовому засіданні судмедексперта, колегія вважає, що судом обґрунтовано відхилено дане клопотання, оскільки при його заявлені не було наведено обставин, для з'ясування яких слід було викликати експерта.
Колегія суддів вважає, що суд правильно прийняв рішення і відмовив у виклику в судове засідання свідка ОСОБА_14, так як захисник - адвокат ОСОБА_3 не навів суду жодних підстав та питань, заради вирішення яких необхідно допитати даного свідка, - доводи його клопотання носили лише загальний характер.
Як вбачається із матеріалів справи самі засуджені відмовилися від проведення такої слідчої дії як відтворення обстановки і обставин події в процесі проведення досудового слідства.
Тому колегія суддів вважає, що посилання захисту та засуджених на те, що дана слідча дія не була проведена з вини органу досудового слідства, а при її проведенні була б встановлена істина в справі, є надуманими та такими, що не відповідають сукупності зібраних по справі доказів.
Судом першої інстанції, як це вбачається із матеріалів справи, було правильно оцінено покази потерпілої ОСОБА_8 та визнано їх правдивими, оскільки дані покази оцінювались у їх сукупності з іншими доказами, які піддались аналізу і порівнянню з показами свідків, засуджених та іншими доказами по справі, яким теж була дана оцінка.
Щодо посилань засудженого ОСОБА_1 відносно того, що він скоїв лише злочин, передбачений ч.І ст. 122 КК України, та його захисника -адвоката ОСОБА_3 на те, що у діях його підзахисного відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, а вина за ч.2 ст. 121 КК України судом не доведена, та тверджень засудженого ОСОБА_2, що його вина у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України недоведена, то колегія суддів вважає, що вони є безпідставні оскільки спростовуються дослідженими
9
судом доказами та встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами справи, а саме наслідками вчиненого злочину, що виразились у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого та вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю групою осіб.
Підстав для закриття кримінальної справи в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.296 КК України колегія суддів не вбачає так як не вбачає і підстав для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.
Колегія суддів вважає, що як органом досудового слідства, так і судом вірно кваліфіковані дії засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, правильно встановлений причинно-наслідковий зв'язок між діями засуджених та смертю потерпілого ОСОБА_7, що свідчить про наявність у діях засуджених ознак злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, а також вірно встановлені ознаки хуліганства, вчиненого групою осіб, що відповідно правильно кваліфіковано за ч.2 ст.296 КК України.
Виходячи із матеріалів справи, будь-яких істотних порушень норм процесуального та матеріального права органом досудового слідства та судом допущено не було.
Проте, суд першої інстанції, призначаючи засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_1 покарання допустився порушення кримінально-процесуального закону, а саме порушив вимоги ст.375 КПК України.
Так, із матеріалів кримінальної справи вбачається, що вироком Бучацького районного суду від 15 квітня 2005 року ОСОБА_2 було засуджено за ч.2 ст. 121 КК України на 7 років позбавлення волі та за ч.2 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 було визначено покарання 7 років позбавлення волі; ОСОБА_1 - за ч.2 ст. 121 КК України на 7 років позбавлення волі та за ч.2 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 було призначено покарання 7 років позбавлення волі.
Ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 20 липня 2005 року даний вирок відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було скасовано, а справу направлено на додаткове розслідування за істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.
При новому судовому розгляді даної кримінальної справи Монастириським районним судом за вироком від 29 травня 2006 року ОСОБА_2 остаточно було призначено 8 років позбавлення волі та ОСОБА_1 - 8 років позбавлення волі.
У відповідності до ч.2 ст.375 КПК України при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при
10
скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.
Суд не вправі був посилювати покарання засудженим, так як вирок скасовувався не із підстав зазначених у ст.375 КПК України, та призначати покарання більше ніж було призначено вироком Бучацького районного суду від 15 квітня 2005 року.
Таке неправильне застосування кримінального закону у відповідності до вимог ст.367 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання, пом'якшення його та задоволення із вказаних підстав апеляційного подання прокурора Бучацького району та частково апеляції захисника - адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1
Щодо виду покарання, то колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були враховані всі обставини у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України та обрано правильний його вид як позбавлення волі на певний строк, що є необхіднім та достатнім для виправлення засуджених.
Колегія суддів вважає, що підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на прізвище ОСОБА_13, оскільки матеріали кримінальної справи відносно нього виділені в окреме провадження і він оголошений в розшук, змінивши формулювання на "інша особа".
Підлягає виключенню з вироку також вказівка суду на обставину, що обтяжує покарання засуджених - тяжкі наслідки, завдані злочином, оскільки такі наслідки виступають як кваліфікуюча ознака складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України і при призначенні покарання як обтяжуюча його обставина врахована судом бути не може.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365-367, 371, 375 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційне подання прокурора Бучацького району Федуніва А.Д. задовольнити. Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково. Апеляції засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Вирок Монастириського районного суду від 29 травня 2006 року змінити.
Вважати ОСОБА_2 засудженим за:
· за ч.2 ст. 121 КК України на 7 років позбавлення волі;
· за ч.2 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 призначити остаточне покарання 7 (сім) років позбавлення волі.
11
Вважати ОСОБА_1 засудженим за:
· за ч.2 ст. 121 КК України на 7 років позбавлення волі;
· за ч.2 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначити остаточне покарання 7 (сім) років позбавлення волі.
В порядку ч.2 ст.365 КПК України: - в мотивувальній частині вироку змінити формулювання з прізвища ОСОБА_13 на "інша особа";
- виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на обтяжуючу обставину - тяжкі наслідки, завдані злочином.
В решті вирок Монастириського районного суду від 29 травня 2006 року залишити без змін.
Головуючий - підпис. Судді - два підписи.
З оригіналом згідно: Суддя апеляційного суду Тернопільської області