У К Р А Ї Н А
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2012 року судова палата з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Сілкової І.М.
суддів - Васильєвої М.А., Горб І.М.
за участю прокурора - Тертичного О.А.
при секретарі - Гречаній Н.І.
засудженого - ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м.Києва кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 грудня 2011року, яким-
ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець м.Києва, громадянин
України, з середньо - спеціальною освітою,
зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий.
засуджений за ст. 307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі; за ст. 309 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 5 - ти років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладанням на нього обов»язків передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при Управлінні МВС України на Південно - Західній залізниці судові витрати за проведення експертиз у розмірі 633 гр.15 коп.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що 29.07.2011 року близько 4 години, знаходячись за адресою вул.Поліська, 22 в м.Києві, незаконно, у невстановленої досудовим слідством особи, за грошові кошти у сумі 500 гривень, придбав особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, переніс до місця свого проживання, як для власного вживання, так і з метою його подальшого збуту, який незаконно зберігав у своїй кімнаті, а 30 липня 2011 року близько о 13 годині розфасував цей наркотичний засіб у 12 пакетиків, з яких 9,5 пакетиків були для збуту, а 2,5 пакетики - для власного вживання та продовжив зберігати їх у своїй кімнаті.
___________________________________________________
Справа: 11/2690/1085/2012
Головуючий у 1-й інстанції: Просалова О.М.
Доповідач: Сілкова І.М.
4.08.2011 року близько о 16 годині 20 хвилин, ОСОБА_2 знаходячись на АДРЕСА_1 збув ОСОБА_4 в рахунок боргу в сумі 120 гривень один пакетик з наркотичним засобом - канабісом, масою 5,76 грам,
Цього ж дня, ОСОБА_2 близько о 19 годині, будучи особою, яка раніше збула особливо небезпечний наркотичний засіб, знаходячись за місцем свого проживання, взяв один пакет з наркотичним засобом - канабіс масою 5,63 грамм, помістив до зовнішньої кишені своєї куртки та зберігаючи при собі без мети збуту вийшов на вулицю, де близько о 19 годині 20 хвилин був затриманий працівниками міліції.
Цього ж дня, з 20 години 50 хвилин по 21 годину 20 хвилин під час огляду квартири АДРЕСА_1 в якій проживав ОСОБА_2, працівниками міліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 34,05 грам, що знаходився у 8,5 поліетиленових пакетиках та у частині сірникової коробки, який ОСОБА_2 зберігав з метою збуту.
В апеляції зі змінами та доповненнями прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилається на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок його м»якості та неправильне застосування кримінального закону. Просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 грудня 2011 року скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст. 309 ч.1 КК України у виді 2-х років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. При цьому зазначає, що судом дії засудженого ОСОБА_2 невірно кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, оскільки в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.307 ч.2 КК України. Також вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_2 із застосуванням вимог ст.75 К України, не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості та характеру суспільної небезпечності вчинених злочинів, а також суд не дав належної оцінки встановленим під час досудового слідства фактичним обставинам справи.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та просив її задовольнити; пояснення засудженого, який заперечував проти апеляції прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни; провівши часткове судове слідство, судові дебати та вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, суд розглянув кримінальну справу у відповідності з вимогами ст.299 КПК України, обмеживши дослідження доказів по справі допитом засудженого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, дав детальні пояснення з приводу обставин їх вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі. За таких обставин, відповідно до вимог ч.1 ст.365 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ст.299 і ст.301-1 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.
Разом з тим, правильно встановивши фактичні обставини справи, суд припустився помилки при юридичній кваліфікації дій ОСОБА_2 за ст.309 ч.2 КК України, оскільки, як встановлено, засуджений незаконно придбав для власного вживання, та з метою його подальшого збуту наркотичний засіб, який при цьому перевіз та зберігав з названою метою, що вказує на те, що його умисел був направлений на вчинення цих злочинів одночасно, а тому в його діях кваліфікованих за ст.309 ч.2 КК України відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.307 КК України. Тому виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, дії засудженого по незаконному придбанню, перевезенню та зберіганню без мети збуту наркотичного засобу правильно слід кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, в зв»язку з чим апеляція прокурора в цій частині підлягає
задоволенню, а вирок суду в цій же частині зміні, з перекваліфікацією дій засудженого з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначення за цей злочин більш м»якого покарання. Проте враховуючи, що остаточне покарання засудженому призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, така зміна кваліфікації дій засудженого не впливає на остаточне покарання.
Що стосується доводів апеляції прокурора про безпідставне застосування судом вимог ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_2 покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_2 суд у відповідності з вимогами ст.65 КК України, крім ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, врахував дані про його особу, зокрема позитивні характеристики з місця роботи та проживання, відсутність попередніх судимостей, молодий вік, наявність таких пом»якшуючих обставин, як щире каяття у скоєному. Зазначені обставини суд вважав такими, що пом»якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і достатніми для звільнення ОСОБА_2 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням.
Отже судом були враховані всі обставини, які у сукупності з пом»якшуючими обставинами та відсутністю обставин, що обтяжують покарання, дали суду достатні підстави для застосування вимог ст.75 КК України і своє рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд у вироку належним чином мотивував і з цими висновками також погоджується суд апеляційної інстанції та вважає, що покарання, призначене ОСОБА_2 за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду, в частині призначеного покарання, законним і обґрунтованим, покарання справедливим і підстав для задоволення апеляції прокурора, в цій частині не вбачає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 грудня 2011 року щодо ОСОБА_2 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
Вважати його засудженим:
За ч.1 ст.309 КК України до 1 ( одного) року позбавлення волі.
За ч.2 ст.307 КК України до 5 (п»яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п»ять) років.
У відповідності з вимогами ст.75 КК України вважати ОСОБА_2 звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та покладанням на нього зазначених у вироку обов»язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
В решті вирок залишити без зміни.
Судді: ___________________ ___________________ ________________
Сілкова І.М. Васильєва М.А. Горб І.М.