Справа № 1990/11-118/12Головуючий у 1-й інстанції Гордєєв В.О.

Провадження № 11/1990/218/12 Доповідач - Стадник О.Б.

Категорія - ч.2 ст.308 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Стадника О.Б.

Суддів - Демченко О. В., Лекан І. Є.,

з участю прокурора -Гарматюка Р.Є.

захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4

засуджених -ОСОБА_5, ОСОБА_6 ОСОБА_7

ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі справу за зміненою апеляцією державного обвинувача - заступника прокурора Бучацького району, апеляціями засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Бучацького районного суду від 6 квітня 2012 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком засуджені:

ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_2, гр. України, українець, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, не судимий

- за ч.2 ст. 308 КК України до 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно засудженому ОСОБА_5 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України засуджений ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, тривалістю 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_5 покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти їх про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації.

Зобов'язано ОСОБА_9 пройти курс лікування від опійної наркоманії в закладах охорони здоров'я.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець та житель АДРЕСА_3, гр. України, з професійно-технічною освітою, неодружений, непрацюючий, судимий:

- 10 жовтня 2005 року Бучацьким районним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років 6 міс. позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком терміном на 1 рік,

- 15 вересня 2011 року Бучацьким районним судом за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки

- за ч.2 ст. 308 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності;

- за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, засудженому ОСОБА_6 призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності;

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за ч.2 ст. 308 та ч.2 ст. 309 КК України за цим вироком та вироком Бучацького районного суду від 15 вересня 2011 року за ч.2 ст. 185 КК України визначено остаточне покарання засудженому ОСОБА_6 у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві особистої власності майна, та у вигляді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених п. 2-4 ст. 76 КК України, які слід виконувати самостійно.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередній -тримання під вартою. Строк відбуття покарання рахується з 26 серпня 2011 року.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженка та жителька АДРЕСА_1, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, вдова, непрацююча, судима:

- 26 травня 2006 року Бучацьким районним судом за ч. 2 ст. 309 КК України з застосуванням ч.1 ст. 71 КК України, до 2 років 1 місяця позбавлення волі

- за ч.2 ст.308 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного їй на праві приватної власності;

Запобіжний захід засудженій ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній -тримання під вартою. Строк відбуття покарання рахується з 29 липня 2011 року.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженець та житель АДРЕСА_4, гр. України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, судимий 12 квітня 2005 року П'ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

- за ч.2 ст. 308 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності;

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу змінено на тримання під вартою, взявши його під варту із залу суду.

Стягнуто солідарно з засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь НДЕКЦ при МВСУ в Тернопільські області 3375 грн. 36 коп. за проведення судово-хімічних експертиз.

Згідно вироку суду, з метою таємного викрадення наркотичних засобів для особистого вживання 25 липня 2011 року в темну пору доби засуджений ОСОБА_5 за попередньою домовленістю в групі з засудженими ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8, самовільно, шляхом вільного доступу зайшли на присадибну ділянку ОСОБА_10 в с.Зубрець Бучацького району. Там, переконавшись в тому, що їх ніхто не бачить, надрізали стебла рослин снодійного маку, що росли на присадибній ділянці, з яких, за допомогою марлевого бинта, шляхом вимочування вилучили та викрали сік снодійного маку, який згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2-1497/11 від 15 вересня 2011 року та № 2-1498/11 від 15 вересня 2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1.25 грама.

Крім того, засуджений ОСОБА_5, для власного споживання на вказаній присадибній ділянці зірвав та викрав 18 насіневих коробок рослин снотворного маку, які згідно висновку судово-хімічної експертизи №2-1488/11 від 17 серпня 2011 року та № 2-1487/11 від 18 серпня 2011 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 25.66 грам.

В подальшому, викрадені наркотичні засоби, а саме опій, тобто сік рослин снотворного маку, що згорнувся, масою 1.25 грама, а також макову солому, масою 25.66 грама засуджений ОСОБА_5, за попередньою домовленістю в групі з засудженим ОСОБА_6 мали намір автомобілем таксі перевезти в м. Бучач для власного споживання, однак біля 2 год. 26 липня 2011 року в урочищі «Глибока Долина», неподалік с. Жизномир Бучацького району були затримані працівниками міліції.

В зміненій апеляції державний обвинувач - заступник прокурора Бучацького району просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що судом не в повній мірі викладено обставини даної справи і дії засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8

У апеляціях:

Захисник ОСОБА_3 просить вирок суду змінити, призначивши засудженому ОСОБА_8 покарання, не пов'язане з позбавленням волі, мотивуючи однобічністю оцінки судом обставин справи. Зокрема, не враховано обставин, що пом'якшують покарання засудженого ОСОБА_8, а саме те, що він повністю визнав себе винним та щиро розкаявся у вчиненому, сприяв органам слідства у розкритті злочину, не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений і має на утриманні дитину інваліда І-ї групи з дитинства.

Засуджений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, мотивуючи неповнотою та однобічністю досудового та судового слідство. Не вжито всіх заходів щоб виявити обставини вчинення злочину, не дано їм належної оцінки. Крім того, не досліджено і не враховано обставин, що пом'якшують покарання . Зокрема те, що являється особою молодого віку, має постійне місце проживання, не судимий, має на утриманні дитину інваліда І-ї групи з дитинства, яка потребує лікування з хірургічним втручанням.

Під час вчинення злочину іншими засудженими він не був присутній і не бачив викрадення та перевезення ними наркотичного засобу, а тому вважає неправильною кваліфікацію його дій і просить їх перекваліфікувати з ч. 2 ст. 308 КК України на ст. 369 КК України та призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

Засуджений ОСОБА_6, не оскаржуючи фактичних обставин справи, просить вирок суду змінити, призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі та застосувати ст. 69 КК України. При призначенні покарання просить врахувати те, що свою вину визнав повністю та розкаявся у вчиненому, являється особою молодого віку, та не є особою, небезпечною для суспільства.

Засуджена ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, мотивуючи неповнотою і однобічністю досудового слідства та невідповідністю висновків суду обставинам справи. Зокрема, обвинувачення її за за ч.2 ст.308 не відповідає фактичним обставинам, оскільки безпосередньої участі у викраденні наркотичних засобів вона не приймала. Просить призначити їй покарання не пов'язане з позбавленням волі та застосувати ст. 69 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, міркування в судових дебатах:

-прокурора, який просить вирок суду щодо засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд,

-захисника ОСОБА_3, який просить змінити вирок суду застосувавши до засудженого ОСОБА_8 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням,

-захисника ОСОБА_4, який просить вирок щодо засудженого ОСОБА_5 залишити без змін,

-засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які в судових дебатах та останньому слові просять вирок суду змінити, призначивши їм покарання, не пов'язане з позбавленням волі,

-засудженого ОСОБА_5, який в судових дебатах та останньому слові просить вирок суду щодо нього залишити без змін,

перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що змінена апеляція державного обвинувача - заступника прокурора Бучацького району підлягає задоволенню, а апеляції засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.22 КПК України, суд зобов'язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявлення як тих обставин, що викривають, так і тих, що виправдують обвинуваченого.

Згідно ч. 1 ст. 334 КПК України та роз'яснень, викладених в п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину.

Ці вимоги закону суд належним чином не виконав і фабулу обвинувачення засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, яке визнав доведеним, у мотивувальній частині вироку не виклав.

Так, у мотивувальній частині вироку, яка відповідно до вимог п.1 ст. 64 КПК України має містити формулювання обвинувачення засудженого, суд не зазначив спосіб вчинення засудженими ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, та ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 308 КК України, не вказав конкретно які дії виконані цими засудженими на вчинення вказаного злочину. Зокрема, досудовим слідством засуджений ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що в темну пору доби за попередньою змовою в групі з засудженими ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, самовільно, шляхом вільного доступ зайшов на присадибну ділянку ОСОБА_10, що в с.Зубрець Бучацького району, де ОСОБА_8 слідкував за тим, щоб ніхто зі сторонніх не надійшов та не виявив злочину, чим забезпечував досягненню злочинної мети. Разом з тим, у вироку суд зазначив, що засуджений ОСОБА_8 за попередньою домовленістю. в групі з засудженими ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, самовільно, шляхом вільного доступу зайшов на присадибну ділянку ОСОБА_10, де надрізав стебла рослин снодійного маку, що росли на присадибній ділянці.

Викладені у вироку висновки суду щодо участі кожного засудженого учасника злочину, передбаченого ч. 2 ст. 308 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того, суд не виклав у вироку обвинувачення засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, яку визнав доведеним. Визнавши винним засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні закінченого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд у мотивувальній частині вироку вказав про те, що ці засуджені за попередньою домовленістю в групі осіб мали намір автомобілем перевезти в м. Бучач 1,25 гр. наркотичного засобу, проте були затримані працівниками міліції неподалік с. Жизномир Бучацького району.

Суд допустив невідповідність своїх висновків, викладених у вироку, обставинам справи, що згідно ч. 2 ст. 367 КПК України є підставою для скасування вироку, оскільки таке порушення перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.

З цих підстав, які передбачені у ч. 4 ст. 369 КПК України судове рішення щодо засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд під час якого необхідно усунути зазначені порушення закону.

Виходячи з цього, колегія суддів прийшла до висновку, що посилання у зміненій апеляції державного обвинувача -заступника прокурора Бучацького району на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є обґрунтованим і за таких обставин постановлене у справі судове рішення підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Крім того, судом невірно вирішено питання про долю застави внесену засудженим ОСОБА_5

Засудженому ОСОБА_5 досудовим слідством обрано запобіжний захід -заставу в сумі 8 500 грн. У резолютивній частині вироку суд вказав, що засудженому ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід -підписку про невиїзд залишити без змін. Постановою від 9 квітня 2012 року про виправлення описок у вироку, посилаючись на ст. 411 КПУ України, суд вніс зміни у резолютивну частину вироку, обравши засудженому ОСОБА_5 запобіжний захід -заставу.

Постанова суду про виправлення описок винесена всупереч вимог ст. 411 КПК України, оскільки вирок не вступив в законну силу і не надійшов до виконання, а тому підлягає скасуванню в порядку ст. 365 КПУ України.

Враховуючи, що судове рішення скасовується в повному об'ємі із-за порушень норм кримінально-процесуального закону то інші доводи, які викладені засудженими ОСОБА_6, ОСОБА_7 ОСОБА_8 та захисником ОСОБА_3 в апеляціях слід перевірити суду при новому розгляді справи по суті.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 369 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :

Змінену апеляцію державного обвинувача - заступника прокурора Бучацького району задовольнити повністю, а апеляції засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 6 квітня 2012 року щодо засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд Бучацькому районному суду Тернопільської області в іншому складі суду.

В порядку ст. 365 КПУ України, постанову Бучацького районного суду від 9 квітня 2012 року про виправлення описок у вироку Бучацького районного суду від 6 квітня 2012 року скасувати.

Запобіжний захід заставу - ОСОБА_5, тримання під вартою - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_8 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно..

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області О.Б. Стадник