Справа № 11-979/11 Головуючий у 1 інстанції: Крамар О.В.
Категорія: ч.3 ст. 152, ч 2 ст. 153 КК України Доповідач: Урдюк Т. М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого - Урдюк Т.М.;
суддів - Валько Н.М., Волинця М.М.;
з участю прокурора - Малиш Н.С.
та адвоката - Батя В.З.
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією помічника Дрогобицького міжрайонного прокурора Львівської області на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25.07.2011 року,-
в с т а н о в и л а:
Ц и м в и р о к о м: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дрогобича, Львівської області, громадянина України, українця, освіта середня, розлученого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:
- 09.09.1993 року Дрогобицьким міським судом за ст.ст. 117 ч.1, 117 ч.2, 142 ч.1 , 42 КК України (в редакції 1960 року) на строк 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
- 12.02.2001 року Дрогобицьким міським судом за ст.ст. 142 ч.2, 208, 196-1 ч.1, 42 КК України (в редакції 1960 року) на строк 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
- ухвалою апеляційного суду Львівської області від 25.09.2001 року вирок від 12.02.2001 року змінено -закрито провадження по справі за ст. 208, ст. 1961 КК України та засуджено за ст. 142 ч. 2 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна з відбуттям покарання у ВТК суворого режиму.
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 152, ст. 153 ч. 2 КК України та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
- за ст. 153 ч. 2 КК України - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_2 - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишено попередню -взяття під варту, а відбуття покарання рахувати з часу затримання, тобто з 11.05.2010 року.
Речові докази:
Фрагмент бавовняної тканини з візарунком жовтого і рожевого кольорів, покривало у візерунок у вигляді квадратів сірувато-червоного кольору, покривало, виготовлене з синтетичних ниток чорного, білого, жовтого кольорів у візерунок "тигра" вилечені з горища будинку АДРЕСА_2 -вирішено знищити (Том-1 а.с. 255-260);
Бюсгалтер з синтетичної тканини чорного кольору, футболка з бавовняного трикотажу чорного кольору, джинси класичного покрою синього кольору, куртка з напівсинтетичної тканини, чорного кольору, гігієнична прокладка з напівсинтетичного матеріалу білого кольору, вилучені у потерпілої ОСОБА_3 та які знаходяться на зберіганні в камері схову Дрогобицького МВ ГУМУСУ у Львівській області - повернути ОСОБА_3 (Том-1 а.с.261-262).
Труси чоловічі типу шортів, футболка чоловіча бавовняна, одна пара шкарпеток, штани чоловічі спортивні, куртка чоловіча синтетична, кепка чоловіча темно-сірого кольору, одна пара чоловічих кросівок світло-сірого кольору, вилучені у ОСОБА_2, які знаходяться на зберіганні в камері схову Дрогобицького МВ ГУМУСУ у Львівській області - повернуто ОСОБА_2 ( Том-1, а.с. 263-264).
Дві відеокасети «Панасонік»із відеозаписом проведених слідчих дій відтворення обстановки та обставин подій і допит потерпілої ОСОБА_3 - залишено при матеріалах справи.
Цивільний позов залишено без розгляду.
Даним вироком ОСОБА_2 засуджено за те, що він 01.05.2010 року близько 21 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з метою зґвалтування та задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом, із застосуванням фізичного насильства у вигляді утримання за руки, щодо неповнолітньої ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, проти її волі, завів останню на горище будинку, який розміщений по АДРЕСА_2 і належить ОСОБА_4.
Знаходячись на горищі вказаного вище будинку, ОСОБА_2, погрожуючи ОСОБА_3 застосуванням фізичного насильства та із застосуванням такого, задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім способом, орогенітальним шляхом з неповнолітньою ОСОБА_3, під час чого своєю рукою утримував обидві руки останньої над головою, позбавивши можливості чинити будь-який опір протиправним діям.
Продовжуючи свої протиправні дії, 01.05.2010 року приблизно о 21 год. 15 хв., ОСОБА_2, після вчинення зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, знаходячись на горищі будинку по АДРЕСА_2, застосовуючи відносно неї фізичне насильство, а саме утримання за руки та спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді трьох синців, що розташувалися в ділянці верхньої губи рота ліворуч, ближче до кута рота, з переходом на червону облямівку губи і слизову оболонку з боку зубів, на задніх поверхнях обох сідниць, чуть вище сіднично-стегнових складок та ближче до зовнішніх нижніх квадратів обох сідниць, які згідно висновку експерта № 470 від 20.05.2010 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, аногенітальним та орогенітальним шляхом.
Окрім цього, 01.05.2010 року приблизно о 21 год. 10 хв. ОСОБА_2, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 153 ч. 2 КК України, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння та знаходячись на горищі будинку АДРЕСА_2 застосовуючи до неповнолітньої ОСОБА_3 фізичне насильство, а саме схопив своєю рукою її за волосся, розвівши руки і ноги потерпілої в сторони, позбавивши можливості чинити будь-який опір протиправним діям та спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді трьох синців, що розташувалися в ділянці верхньої губи рота ліворуч, ближче до кута рота, з переходом на червону облямівку губи і слизову оболонку з боку зубів, на задніх поверхнях обох сідниць, чуть вище сіднично-стегнових складок та ближче до зовнішніх нижніх квадратів обох сідниць, які згідно висновку експерта № 470 від 20.05.2010 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, повторно вступив з останньою у статеві зносини проти її волі.
Помічником Дрогобицького міжрайонного прокурора Львівської області подано апеляцію, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв'язку з невідповідністю покарання, призначеного судом, ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості. Постановити новий вирок та призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у вигляді 12 років позбавлення волі.
Вказує на те, що суд при винесенні даного вироку не врахував те, що зазначенні злочини відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів. Крім того зазначає, що обтяжуючою обставиною при призначені покарання є вчинене ОСОБА_2 злочину в стані алкогольного сп'яніння. Вважає, що судом при постановленні вироку не достатньо мотивовано застосування вимог ст. 69 КК України, оскільки останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини.
В доповненні до апеляції прокурор ставить питання, про скасування рішення суду першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог КПК України, неправильним застосуванням кримінального закону. Просить справу скерувати на новий судовий розгляд у той же суд, іншим складом суду.
Апелянт зазначає, що під час розгляду справи по суті, судом першої інстанції після встановлення особи підсудного та потерпілої, представника потерпілої та роз'яснення їм прав, головуючий в порушення вимог ст. 297, 298 КПК України не оголосив про початок судового слідства, не було оголошено прокурором обвинувального висновку та не оголошено позовну заяву потерпілої.
Крім цього, судом підсудному не роз'яснено суті обвинувачення і не з'ясовано його позицію, щодо пред'явленого обвинувачення, разом з тим суд відразу поставив на обговорення питання щодо порядку дослідження доказів у справі.
У вироку допущена недопустима натуралізація обставин вчиненого статевого злочину.
Наведені вище обставини є підставою для скасування вироку суду.
Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання внесеної апеляції, засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1, які просять апеляцію відхилити, а вирок суду першої інстанції залишити без зміни, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали справи, колегія суддів визнала, що апеляція підлягає до часткового задоволення.
В поданій апеляції кваліфікація дій ОСОБА_2 за . ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України апелянтом не оспорюється.
Призначаючи покарання особам, винним у вчиненні злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, суди мають неухильно дотримуватись вимог ст. 65 КК України, щодо індивідуалізації покарання, а саме: враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують чи обтяжують покарання.
Визначаючи ступінь тяжкості злочину, суди повинні враховувати стадію його вчинення, кількість епізодів, тяжкість наслідків, що настали тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 схильний до вчинення злочинів, про що свідчить неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності, не займається суспільно-корисною працею, посередньо характеризується по місцю проживання, вчинив інкриміновані злочинні дії у стані алкогольного сп'яніння.
Покликання суду на те, що ОСОБА_2 розкаюється у вчиненому не заслуговує на увагу, оскільки в суді апеляційної інстанції останній зазначив, що насильницькі дії з неповнолітньою ОСОБА_3 не вчиняв, а вступив у статеві відносини по добровільній згоді.
Колегія суддів вважає, що застосовуючи відносно ОСОБА_2 ст. 69 КК України суд не навів достатньо обставин для обрання більш м'якого покарання, ніж передбачене законом інкримінованого йому злочину, і обрав покарання, яке є надто м'яким і не відповідає особі засудженого та ступеню тяжкості вчиненого злочину.
Разом з тим судом не дотримано вимог кримінально-процесуального закону, щодо ведення судового процесу, зокрема в порушення вимог ст. 297, 298 КПК України, не оголошено про початок судового слідства, не оголошено обвинувальний висновок та позовну заяву потерпілої. Судом не роз'яснено суті обвинувачення і не з'ясовано позицію обвинуваченого, щодо пред'явленого обвинувачення. Крім того в порушення вимог постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 року №5, п. 20 "Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи", слідчим слідчого відділу Дрогобицького МВ ГУМВСУ у Львівській області при складенні обвинувального висновку та судом при складанні обвинувального вироку відносно ОСОБА_2 неприпустимо натуралізовано опис обставин вчиненого статевого злочину, що виключає їх публічне оголошення.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не може залишатись в силі і підлягає до скасування, а справа підлягає направленню Дрогобицькому міжрайонному прокурору Львівської області для проведення додаткового розслідування та виконання вимог, передбачених КПК України.
Після направлення справи до суду у відповідності до вимог ст. 20, 253 КПК України призначити справу до розгляду, в разі винесення обвинувального вироку, визначити покарання із дотриманням вимог ст. 65, 66, 67 КК України.
Керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
апеляцією помічника Дрогобицького міжрайонного прокурора Львівської області -задоволити частково.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25.07.2011 року, відносно ОСОБА_2 -скасувати, а справу направити Дрогобицькому міжрайонному прокурору Львівської області, через Дрогобицький міжрайонний суд Львівської області для проведення додаткового розслідування.
Головуючий:
Судді: