АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/626/2012
Головуючий по 1-й інстанції Гафяк
Суддя-доповідач: Кисіль А. М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2012 року м.Полтава
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого-судді Кисіля А.М.
суддів: Довгаль С.А.,Куліша В.М.
за участю прокурора Гринь А.С.
засудженого ОСОБА_2
захисника ОСОБА_3
розглянувши, 10 липня 2012 року у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінальної справи за апеляцією помічника прокурора м.Кременчука засудженого ОСОБА_2, його захисників ОСОБА_3 і адвоката Павлової Галини Миколаївни на вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука від 24 квітня 2012 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин Українн, одружений, на утримання має неповнолiтню дитину, освіта середня, непрацюючого, раніше судимого:
- 30.01.2009 року Крюкiвським районним судом м.Кременчука за ч.2 ст.309, 185 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волi звільненого від відбування призначеного покарання з iспитовим строком на 2 роки 6 мiсяцiв, -
засуджений за ч.2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волi.
На пiдставi ст.71 КК України за сукупнiстю вирокiв, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невiдбуту частину покарання за попереднiм вироком Крюкiвського районного суду м.Кременчука вiд 30.01.2009 року i остаточно визначено 5 років 3 мiсяцi позбавлення волi.
Вирішено питання із речовими доказами.
Згідно із вироком суду він визнаний винним у тому, що 30.07.2010 року близько 21 години 45 хвилин по вул. Київськiй 36 у м. Кременчуцi під час затримання працівниками міліції у нього при огляді було вилучено медичний шприц об'ємом 1О мл. заповнений до позначки 5 мл. особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою в сухому виглядi - 0,143 грами, який той незаконно зберiгав при собi, без мети збуту.
На вирок суду подані апеляції:
-помічника прокурора, який брав участь по справі, де не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини, просив скасувати вирок суду та постановити новий внаслідок м'якості призначеного покарання;
- засудженого ОСОБА_2, який також просить скасувати вирок а справу направити на додаткове розслідування з причини на його думку невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильної оцінки наведених доказів його вини та їх фальсифікації, порушення вимог КПК України;
- адвокат Павлова Г.М. вказує, що вирок суду ґрунтується на припущеннях, вина засудженого не доведена, не взято до уваги показання свідка ОСОБА_6, яка бачила момент затримання ОСОБА_2, показання деяких свідків є сумнівними і не відповідають обставинам справи, суд дав однобічну оцінку доказам по справі, вважає, що вирок необхідно скасувати а провадження по справі закрити за відсутності ознак складу злочину у діях її підзахисного;
- аналогічні доводи, викладені у апеляції захисника ОСОБА_3, яка стверджує, що саме працівники міліції підкинули її чоловікові шприц із наркотичними засобами, а тому просить змінити запобіжний захід на менш суворий та закрити провадження по справі за відсутності ознак складу злочину у діях засудженого.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який не підтримав свою апеляцію і вважає вирок законним та обґрунтованим, заслухавши захисника ОСОБА_3 в судовому засіданні з наданням сторонам виступити у судових дебатах та надавши останнє слово засудженому ОСОБА_2, які підтримали свої апеляції і просили скасувати вирок суду та закрити провадження по справі за відсутності ознак складу злочину у діях ОСОБА_2, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та його захисників підлягають частковому задоволенню, апеляцію прокурора слід залишити без задоволення, вирок суду скасувати а кримінальну справу направити прокурору на додаткове розслідування з таких мотивів.
Згідно зі ст.ст.22,368 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність. Однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істоне значення для правильного вирішення справи.
Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Аналіз норм Кримінально-процесуального Кодексу України, Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», прийнятої на забезпечення виконання цих законів «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі і заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності» а також Закону України «Про міліцію»,- дає підстави зробити висновок, що органи міліції, які ведуть боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів чи психотропних речовин мають діяти виключно в межах цих законодавчих актів.
Між тим, як видно із матеріалів справи, органи досудового слідства цих вимог закону не дотримались, розслідування справи провели формально без з'ясування важливих обставин, з порушенням процедури встановленої Кримінальним процесуальним кодексом України та інших законодавчих актів України, що свідчить про неправильність та поверховість досудового слідства.
Як видно із матеріалів справи, за версією органів обвинувачення, ОСОБА_2 30 липня 2010року незаконно зберігав при собі наркотичні засоби. У цей же день він був затриманий працівниками міліції поблизу будинку 36 по вул.Київській у м.Кременчуці і вказані наркотичні засоби були у нього вилучені. Працівникам спецпідрозділу по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів Автозаводського РВ КМУ ніби то було відомо про таку діяльність ОСОБА_2 у зв'язку з чим протягом майже місяця ними здійснювалися заходи по проведенню оперативної закупівлі особливо небезпечної речовини, у ході яких особи визначені працівниками міліції за вручені їм гроші купували ці наркотичні засоби, після чого передавали їх останнім. У ході судового слідства прокурор відмовився від обвинувачення за збут наркотичних засобів, вважаючи достатнім того, що особа незаконно зберігала вказані вище наркотичні засоби без мети збуту, при цьому поставив під сумнів висновки органів слідства щодо збуту таких засобів саме засудженим.
У судовому засіданні твердження захисту та засудженого ОСОБА_2 про фальсифікацію матеріалів справи та неправильність висновків суду викладених у вироку, не були належним чином перевірені.
Так свідчення ОСОБА_2 про те, що він не вчиняв зазначеного злочину і саме 30.07.2010 року він із дружиною ОСОБА_3 перебував у ОСОБА_7 АДРЕСА_2, де святкували день народження дружини із 19год20хв до 20 год. 45 хв., а потім по дорозі додому їх затримали 2 працівники міліції, які зв'язали його та стали перевіряти його сумку та саме вони поклали туди медичні шприци та гроші, належними чином не перевірені.
Не дана відповідна оцінка органами слідства і свідченням ОСОБА_3, яка була безпосереднім учасником таких подій і чинила опір таким діям працівників міліції де їй було спричинено перелом ребра та вона була ізольована до автомашини. Лише після деякого часу, як вказує свідок були запрошені поняті та складено відповідний протокол вилучення наркотичних засобів.
У судовому засіданні такі дані підтвердила і свідок ОСОБА_6, яка бачила, що під час затримання ОСОБА_2 поняті спочатку були відсутні. Про відсутність понятих зазначив і свідок ОСОБА_8 Поняті появилися пізніше разом із слідчим.
Таким чином, версія засудженого щодо того, що йому могли підкинути шприц із наркотичними засобами та гроші у сумі 114 грн. не спростовано ні судом, ні органами слідства, а тому такі дані підлягають ретельній перевірці у ході досудового слідства, як і факт спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_3
Згідно зі ст. 10 Закону України «Про міліцію» органи міліції зобов'язані виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; приймати і реєструвати заяви й повідомлення про злочини та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення.
Тобто, за змістом цієї норми працівники міліції встановивши, що особа вчиняє незаконні дії з наркотичними засобами, відповідно до вказаних вище законодавчих актів мали провести її оперативну закупівлю, усе це належним чином зафіксувати з метою використання як доказів у кримінальному судочинстві та після цього вжити заходів для припинення і попередження такої злочинної діяльності. Однак з невідомих причин цього зроблено не було
Більше того по справі не збиралися й інші докази, необхідність збору яких випливає із висунутої цими органами версії. Зокрема, якщо затриманий ОСОБА_2 у своєму письмовому поясненні спочатку визнавав факт незаконного зберігання наркотичних засобів, то відповідно до приведених вище законодавчих актів органи міліції зобов'язані були перевірити такі пояснення затриманого та з'ясувати, де за яких обставин він їх чи виготовляв чи придбавав, провести обшук у житлі підозрюваного, де можливо знаходилися гроші передані йому при проведенні оперативної закупівлі, обладнання для виготовлення таких засобів чи їх складові. Це мало б підтвердити його пояснення, чи спростувати їх. Залишення поза увагою таких важливих обставин обгрунтовано ставить під сумнів версію обвинувачення, на що резонно вказується у апеляціях засудженого і його захисників.
На неправильність проведення досудового слідства та сумнівність здобутих у кримінальній справі доказів вказує і те, що належним чином про обставини придбання та збуту наркотичних речовин ОСОБА_2 належним чином не допитувався слідчим. Записи, які зроблені у протоколі допиту його як обвинуваченого про визнання вини є без мотивовані а відмова від дачі показань, при наявності його вказівки в апеляції на примушування до самообмови, дає підстави для більш ретельної перевірки органами прокуратури тверджень про незаконні методи ведення слідства.
Не можуть залишатися без належної перевірки і виявлені у суді першої інстанції суперечливі показання свідка ОСОБА_9, про те, що саме 30.07.2010 року він був запрошений працівниками міліції як понятий і після затримання ОСОБА_2 він бачив у його сумці лише 2 гривні, а зазначені у протоколі медичні шприци знаходилися на землі, але потім свідок змінив свої показання вказуючи, що вони були у сумці.
Така непослідовність у сукупності із іншими вказаними вище прогалинами у розслідуванні справи мала бути належно перевірена, у тому числі і шляхом проведення очних ставок.
При перевірці доводів засудженого про незаконні методи ведення слідства та про фальшування справи, прокурору треба було б з'ясувати і причини з яких саме ці два понятих залучалися при проведенні огляду затриманого. Логічним, для оцінки їх показань, є з'ясування питання щодо перебування їх в особливих стосунках з працівниками спецпідрозділу.
У справі мається така кількість оперативних закупівель, яка викликає сумнів, чому не затримувався підозрюваний на гарячому з грошима (номери яких кожного разу переписувалися) зразу ж після проведення закупівлі препарату, де бралися гроші для проведення закупівель та як відшкодовувалися втрати.
Важливим для прийняття рішення є й з'ясування причини, з яких після проведення оперативної закупівлі 30.07.2010 року ОСОБА_2 не був зразу ж затриманий. За матеріалами справи убачається, що у працівників спецпідрозділу, які здійснювали оперативно-розшукову діяльність, після кожної із закупівель малися усі підстави для порушення кримінальної справи, затримання підозрюваного, та проведення обшуку у його житлі.
Не дивлячись на це затримання без належного його процесуального оформлення відбулося лише через годину, для цього з невідомих причин не були своєчасно запрошені поняті.
З огляду на такі твердження засудженого, та його пояснення щодо затримання його співробітниками міліції і примушування його у райвідділі до самообмови і фальшування справи - з'ясування обставин його затримання, складання протоколу огляду також має важливе значення.
Між тим, виступаючи у засіданні апеляційної інстанції, засуджений стверджував, що органи досудового слідства ніби то з метою фальшування справи 30.07.2012 року поклали до його кишені гроші купюрою 100 грн., яка співпадала з купюрами вказаними ними у підроблених протоколах оперативної закупівлі. Такі доводи ОСОБА_2 ставлять перед судом і слідством низку питань: - якщо дійсно купюра співпадає, то чому не вживалися заходи для виявлення інших купюр дома у обвинуваченого; - чому не виявлялися інші індивідуальні ознаки належності цих грошей саме особі у якої вони були вилучені? На такі твердження обвинуваченого та вказані інші питання, для прийняття рішення щодо обвинувачення у вчиненні злочину необхідно дати відпровідь. При цьому очевидно, що у судовому засіданні це зробити неможливо.
Таким чином, як місцевим судом, так і апеляційною інстанцією при розгляді справи було встановлено, що органи досудового слідства при розслідуванні справи допустили істотну неповноту та поверховість при встановленні обставин справи та істотні порушення норм Кримінально - процесуального кодексу при затриманні підозрюваного, та інші, що вказані вище, що дає підстави для проведення прокурором ретельної перевірки доводів апелянтів про фальшування справи та застосування стосовно ОСОБА_2 незаконних методів ведення слідства, тому справа підлягає поверненню прокурору м. Кременчука для проведення додаткового розслідування.
Зважаючи на те, що стосовно ОСОБА_2 скасовується вирок, а справа повертається для проведення додаткового розслідування, що передбачає великий обсяг слідчих дій та, що він тримається під вартою майже два роки, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне змінити щодо нього запобіжний захід.
Керуючись ст.365,366 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А
апеляційні скарги засудженого ОСОБА_2 та його захисників ОСОБА_3 і адвоката Павлової Галини Миколаївни задовольнити частково, апеляцію помічника прокурора м. Кременчука залишити без задоволення.
Вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука від 24 квітня 2012 року щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст.309 КК України скасувати, а справу направити прокурору м.Кременчука для організації проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_2,- взяття під варту змінити на менш суворий ,- підписку про невиїзд, звільнивши його з під варти у залі суду, негайно.
Головуючий: А. М. Кисіль
Судді: