Дата документу Справа № 11-985/12
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Дело №11-985\2012 Председательствующий в 1 инстанции
Категория ч. 1 ст. 309 УК Кияшко В.А.
Докладчик Бараненко Л.Я.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
02 июля 2012 года город Запорожье
Судебная коллегия палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего судьи Бараненко Л.Я.,
судей Шпоньки В.П.,
Булейко О.Л.,
с участием прокурора Наумова А.А.
адвоката ОСОБА_3,
осужденного ОСОБА_4,
рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании в городе Запорожье, уголовное дело по апелляции принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции на приговор Вольнянского районного суда Запорожской области от 27 апреля 2012 года, которым
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Запорожье, гражданин Украины, имеющий средне-специальное образование, не женатый, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее судимый:
15.01.2009 г. Ленинским районным судом Запорожской области по ч. 2 ст. 289 УК Украины на 3 года 6 месяцев лишения свободы, на основании ст. 75, 76 УК Украины с испытательным сроком на 3 года;
осужден по ч.1 ст.309 УК Украины к 2 годам лишения свободы.
На основании ст. 71, 72 УК Украины путем частичного присоединения не отбытой части наказания по приговору Ленинского районного суда г. Запорожья от 15.01.2009 г., окончательно назначено наказание - 4 года 4 месяца лишения свободы.
Оправдано ОСОБА_4 по ч. 2 ст. 307 УК Украины, в связи с недоказанностью его вины.
До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении ОСОБА_4 оставлена прежняя - содержание под стражей.
В срок наказания ОСОБА_4 зачислен срок пребывания под стражей и исчисляется с 05 августа 2011 года.
Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии со ст.81 УПК Украины.
10.07.2011 г., примерно в 16.00 час, работниками милиции возле дома № 29 по ул. Жуковского в г. Запорожье, был задержан ОСОБА_4, у которого в ходе досмотра был обнаружен и изъят бумажный сверток с веществом серо-зеленого цвета растительного происхождения, которое согласно заключения эксперта № 2406 от 12.07.2011 г., является особо опасным наркотическим средством - каннабисом (марихуаной высушенной), масса которого составляет 8,8078г, которое он незаконно хранил при себе.
Кроме того, ОСОБА_4 предъявлено обвинение в том, что 03.08.2011 г. в обеденное время на его мобильный телефон позвонил знакомый по имени ОСОБА_5, который содержится в Вольнянском СИЗО УГДУ в Запорожской области, и попросил передать на имя подследственного ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, продуктовую передачу. Кроме этого, ОСОБА_5 попросил поместить в нее наркотическое средство "Марихуану", на что ОСОБА_4 добровольно согласился. В этот моменту него возник умысел, направленный на незаконное изготовление, приобретение, хранение и перевозку особо опасных наркотических средств, с целью дальнейшего их сбыта в места лишения свободы. С целью реализации вышеописанного преступного умысла ОСОБА_4 сел в маршрутное такси № 80 и направился к остановке автотранспорта "Метро" в г. Запорожье, откуда пошел к расположенной вблизи лесополосе, где путем срыва верхушечных частей растений дикорастущей конопли, приобрел особо опасное наркотическое вещество "КАННАБИС (МАРИХУАНУ)", которое поместил в газетный лист и спрятал у себя в левом кармане шорт, после чего перенес его на ул. Малиновского, где спрятал под забором рынка, в солнечном месте, для того, что бы она подсохла, а сам вернулся к себе домой.
04.08.2011 г., примерно в 12.00 час, ОСОБА_4, вышел из своего дома и на маршрутном такси направился на автовокзал в г. Запорожье, где от водителя маршрутного такси получил клетчатую сумку с продуктовой передачей, которую он должен передать на имя подследственного ОСОБА_5 После этого, ОСОБА_4, на маршрутном такси № 7 направился на ул. Малиновского, где забрал ранее оставленный им газетный лист с марихуаной, который впоследствии на маршрутном такси № 35 перевез к остановке общественного транспорта "Поляна" в Шевченковском районе г. Запорожья, откуда направился к расположенной вблизи лесополосе. Далее, находясь на территории вышеуказанной лесополосы ОСОБА_4, пальцами рук измельчил высохшую часть конопли и поместил ее в 2 сигареты "Прилуки", которые упаковал в продуктовую передачу. После чего на маршрутном такси № 7 направился на станцию "Янцево", откуда на попутном транспорте приехал в поселок Каменный, Вольнянского района, Запорожской области, где последовал в комнату приема передач для подследственных Вольнянского СИЗО. Зайдя в комнату приема передач, ОСОБА_4, для доведения своего умысла до конца, заполнил заявление на передачу и подал свой паспорт. Затем под видом продуктовой передачи незаконно сбыл особо опасное наркотическое средство "КАННАБИС (МАРИХУАНУ)" в Вольнянское СИЗО. После чего, в указанный день у ОСОБА_4 работниками милиции было изъято вышеуказанное наркотическое средство.
По указанному обвинению ОСОБА_4 по ст.307 ч.2 УК Украины оправдан.
В апелляции прокурор принимавший участие при рассмотрении дела судом первой инстанции, не согласившись с приговором суда, указывая на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенное нарушение уголовно-процессуального закона, а также несоответствия назначенного наказания тяжести и личность осужденного. Просит приговор отменить в части оправдания ОСОБА_4 по ст.307 ч.2 УК Украины и постановить новый приговор, которым признать ОСОБА_6 виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 2 ст. 307 УК Украины, назначить наказание по ч. 1 ст. 309 УК Украины -2 года лишения свободы, по ч. 2 ст. 307 УК Украины -6 лет лишения свободы, на основании ч. 1 ст. 70 УК Украины -путем поглощения более суровым наказания менее сурового -6 лет лишения свободы, на основании ст. 71 УК Украины ,путем частичного присоединения не отбытой части наказания по предыдущему приговору суда -7 лет лишения свободы.
Заслушав докладчика, осужденного ОСОБА_4, который считает приговор обоснованным и законным, мнение прокурора который поддержал апелляцию, выслушав осужденного и прокурора в судебных прениях, а также последнее слово осужденного ОСОБА_4, коллегия судей считает, что апелляция не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Коллегией судей апелляционной инстанции, в пределах апелляций, проверена законность и обоснованность приговора и правильность назначенного наказания. Из апелляции усматривается, что прокурором обжалуется приговор в оправдательной части. В части правильности квалификации действий ОСОБА_4 и назначения ему наказания по ч. 1 ст. 309 УК Украины приговор не обжалуется.
Так, прокурор в апелляции обращает внимание, что согласно мотивировочной части приговора, выводы относительно недоказанности вины подсудимого по ч.2 ст.307 УК Украины суд первой инстанции сделал на основании показаний осужденного ОСОБА_4, свидетелей ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, при этом, по его мнению судом первой инстанции оставлены без внимания видеозаписи следственных действий, которые были исследовании в судебном заседании, а именно: допрос ОСОБА_4 в качестве подозреваемого от 05.08.2011 и воспроизведение обстановки и обстоятельств события от 06.08.2011 при участии ОСОБА_4, которое происходило в присутствии понятых, на которых он дважды, не путаясь, свободно и непринужденно, очень тщательно указывал на обстоятельства совершения преступления, в частности довольно детально объяснял маршрут передвижения в день подготовки к преступлению. Показания ОСОБА_4 данные им во время досудебного следствия полностью совпадают с объяснениями свидетелей ОСОБА_10 (т.д.1, л.д.38) и ОСОБА_11.(т.д.1, л.д.37), а также с показаниями указанных свидетелей данными в судебном заседании.
Однако с доводами, изложенными в апелляции, коллегия судей не может согласиться.
Судом первой инстанции полно и всесторонне исследовались все обстоятельства указанного уголовного дела, в том числе и те, на которые обращает внимание прокурор в своей апелляции.
В мотивировочной части приговора было указано, что согласно из ст.6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека 1950 г., каждый человек, обвиненный в совершении уголовного преступления, считается невиновным до тех пор, пока его вина не доказана в соответствии с законом. Каждый человек при определении его гражданских прав и обязанностей имеет право на справедливое и публичное рассмотрение его дела независимым и беспристрастным судом.
Статья 62 Конституции Украины гарантирует, что лицо считается невиновным в совершении преступления и не может быть подвергнуто уголовному наказанию, пока его вина не доказана в законном порядке и установлена обвинительным приговором суда.
Никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления.
Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также предположениях. Все сомнения относительно доказанности вины лица трактуются в его пользу.
Судебный приговор, который провозглашается именем государства, должен быть законным, обоснованным и справедливым.
В правовом государстве при принятии судебного решения не допускается обвинительный уклон, как и «ведомственный подход», по сути которого каждый представший перед судом должен быть признан виновным.
Часть 2 ст. 307 УК Украины предусматривает уголовную ответственность за незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозку с целью сбыта особо опасных наркотических средств в места лишения свободы, совершенное лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 309 УК Украины.
Объективная сторона указанного преступления состоит в незаконном изготовлении, приобретении, хранении, перевозке, незаконном сбыте особо опасных наркотических средств.
С субъективной стороны преступление может быть совершено только с прямым умыслом.
В соответствии со ст. 323, ч. 2 ст. 327 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным теми доказательствами, которые были исследованы в судебном заседании; обвинительный приговор не может основываться на предположениях и постановляется только при условии, когда в ходе судебного рассмотрения виновность подсудимого в совершении преступления доказана.
Частью 1 статьи 65 УПК Украины предусмотрено, что доказательствами в уголовном деле являются любые фактические данные, на основании которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь, прокурор, суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, которое совершило это деяние, а также иные обстоятельства, которые имеют значение для правильного разрешения дела.
Суд первой инстанции проанализировал доказательства, представленные в обоснование версии обвинения о доказанности вины осужденного, и установил, что уголовное дело было возбуждено следователем Вольнянского РО ГУМВД Украины в Запорожской области Зубковым Д.С. 05.08.2011 г. (том № 1 л.д. 1) в отношении ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины, в связи с непосредственным обнаружением младшим инспектором ВРО ОСОБА_11 признаков преступления.
Согласно рапорту младшего инспектора ВРО ОСОБА_11 04.08.2012г. в 15.50час в момент приема продуктовой передачи заключенному ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, было выявлено средство растительного происхождения серо-зеленого цвета в сигаретах. При этом сигареты не изымались у ОСОБА_4 в установленном законном порядке (том № 1 л.д. 16), что в судебном заседании подтвердил также следователь Зубков Д.С, что сигареты, которые были изъяты, в ходе осмотра места происшествия, находились на столе в комнате приема передач для подследственных Вольяннского СИЗО.
В судебном заседании были перепроверены показания свидетеля ОСОБА_5, который на досудебном следствии пояснял, что он является подследственным за совершение преступления предусмотренного ч. 2 ст. 307 УК Украины, в настоящее время содержится в Вольняском СИЗО. 04.08.2011г., он узнал от работников СИЗО, что в продуктовой передаче, которую на его имя передавал ОСОБА_4, было обнаружено наркотическое вещество. Кто такой ОСОБА_4 и почему он на его имя передавал продуктовую передачу, он не знает (том № 1 л.д. 41).
В своих показаниях, данных в судебном заседании, ОСОБА_4 пояснил, что в результате незаконного и безосновательного задержания он был доставлен в Вольнянский РО, где в течение длительного времени подвергался психологическому давлению и под угрозой был вынужден оговорить себя в совершении им преступления предусмотренного ч. 2 ст. 307 УК Украины.
О незаконных действиях работников милиции ОСОБА_4 указал в заявлении на имя прокурора района.
По результатам прокурорской проверки было принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием в действиях сотрудников милиции состава преступления.
Однако суд пришел к выводу о том, что доводы ОСОБА_4 надлежащим образом проверены не были.
При проведении проверки по жалобе на незаконность действий работников милиции решение органов прокуратуры было принято по результатам опроса тех же лиц, в отношении которых ОСОБА_4 заявил жалобу, исходя из того, что они ее не подтвердили.
Суд первой инстанции посчитал, что показаниям свидетелей ОСОБА_11, ОСОБА_10 необходимо дать критическую оценку, поскольку ОСОБА_11 прямо заинтересована в результатах рассмотрения дела, возбужденного по ее рапорту, а ОСОБА_10 является оперативным работником Вольнянского СИЗО.
При этом суд обоснованно сослался на практику Европейского Суда по правам человека, а именно дело «Яременко против Украины»от 12.06.2008 г.(п.64)»... когда лицо заявляет небезосновательную жалобу на жестокое обращение со стороны правоохранительных органов, должно быть проведено эффективное расследование, в процессе которого можно выявить и обеспечить показания виновных лиц. Минимальные стандарты, изложенные в практике Суда, предусматривают проведение независимого и беспристрастного расследования под контролем общественности, а от компетентных органов власти требуется тщательность и оперативность при его проведении».
Суд правильно счел невозможным принять во внимание первичное объяснение ОСОБА_14 в Вольнянском РО после задержания (том № 1 л.д. 22) на которое обвинение и прокурор в своей апелляции ссылались как на доказательство признания им вины, поскольку оно было получено без разъяснения ему процессуальных прав, в частности, права не давать показаний против самого себя, как это предусмотрено ч.3 ст. 107 УПК Украины и было отобрано до возбуждения уголовного дела, следовательно в силу ст.65 УПК Украины является недопустимым доказательствами. Данный вывод суда основан на решении Конституционного Суда Украины от 20.10.2011 г. по делу о конституционном представлении Службы безопасности Украины относительно официального толкования положений части третьей ст.62 Конституции Украины (№12-рп/2011) о том, что «признаваться допустимыми и использоваться как доказательства в уголовном процессе могут только фактические данные, полученные в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства»(п.3.2), что в данном деле соблюдено не было.
Также судом было принята во внимание оценка аналогичным обстоятельствам, которую Европейский Суд по правам человека дал в решении по делу «Шабельник против Украины»от 19.02.2009 г. (п.53), указав, что «как правило уже в начале полицейских допросов обвиняемому должна предоставляться возможность пользоваться помощью защитника. Право на защиту будет в принципе непоправимо нарушено, если при осуждении его судом используются изобличающие показания, полученные при допросе без присутствия защитника».
Как следует из протокола осмотра места происшествия с фототаблицей, 04.08.2011 следователем СО Вольнянского РО ГУМВД Украины в присутствии понятых проведен осмотр помещения комнаты приема передач для подследственных и осужденных Вольнянского СИЗО, в отсутствии подозреваемого ОСОБА_4 с участием понятых, где на столе, на бумажном листе формата А-4 были обнаружены и изъяты две сигареты «Прилуки», из одной сигареты извлечен фильтр, посередине листа рассыпано вещество серо-зеленого цвета растительного происхождения с характерным запахом конопли, в ходе проведения осмотра места происшествия были изъяты две сигареты «Прилуки». При этом отсутствует описание изъятия сигарет (том № 1 л.д. 4-8).
Указанные доказательства, по мнению обвинения, полностью изобличают ОСОБА_4 в совершении преступления, однако суд установил основания, по которым они не могли быть приняты во внимание при вынесении приговора.
В судебном заседании свидетель ОСОБА_8, пояснила, что она работает ОКИСР Вольнянского СИЗО, 04.08.2011 г. она была приглашена работниками Вольнянского РО в качестве понятой в комнату приема передач для подследственных и осужденных в Вольнянском СИЗО. Когда она пришла, данная комната была открыта и в ней находились работники милиции и еще один понятой, в ее присутствии работники милиции произвели осмотр комнаты, где на столе лежали две сигареты, содержащие вещество растительного происхождения серо-зеленого цвета. При проведении осмотра места происшествия в данной комнате ОСОБА_4 не было - в судебном заседании свидетель пояснила, что видит осужденного впервые. Свидетель ОСОБА_9, в судебном заседании дала аналогичные показания как и ОСОБА_8
Проанализировав показания данных свидетелей, суд пришел к выводу, что они логичны, последовательны, полностью соответствуют показаниями подсудимого, данных им в судебном заседании, об обстоятельствах его безосновательного задержания работниками милиции и последующей доставке в Вольнянский РО без досмотра на месте задержания и оформления каких-либо процессуальных документов.
Заинтересованности данных свидетелей в результатах рассмотрения дела либо иных оснований не доверять их показаниям суд не установил.
В апелляционной инстанции адвокат ОСОБА_3 также обратил внимание на то что, изъятие двух сигарет, содержащих вещество растительного происхождения серо-зеленого цвета проводилось с нарушение процессуальных требований, поскольку понятые не видели где, как и у кого изымались данные сигареты.
Кроме того, адвокат ставил под сомнение указание органа досудебного следствия на предмет того, что верхушечные части растений дикорастущей конопли, которые путем срыва приобрел ОСОБА_4, могли высохнуть за одни сутки под забором, даже в солнечном месте.
В соответствии с п.23 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 29.06.1990 г. № 5(с изменениями) «Об исполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора», все сомнения относительно доказанности обвинения, если их невозможно устранить, должны толковаться в пользу подсудимого.
Если собранные по делу доказательства не подтверждают обвинение и все возможности собирания доказательств исчерпаны, суд обязан постановить оправдательный приговор.
С учетом положений ст. 327 УПК Украины, указывающей, что обвинительный приговор не может основываться на предположениях и постановляется только при условии, когда в ходе судебного рассмотрения виновность подсудимого в совершении преступления доказана, ст. 62 Конституции Украины, регламентирующей, что все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в его пользу, поскольку в ходе судебного следствия показания ОСОБА_4 о непричастности к совершению преступления предусмотренного ч. 2 ст. 307 УК Украины ничем не были опровергнуты, суд правильно пришел к выводу о необходимости оправдания в этой части обвинения в связи с недоказанностью его вины.
С учетом вышеизложенного, коллегия судей приходит к выводу, что приговор суда является законным и обоснованным. Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену либо изменение приговора суда первой инстанции, при апелляционном рассмотрении дела, не установлено.
Руководствуясь ст.ст.362, 365, 366, 382 КПК Украины, коллегия судей
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию прокурора принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции оставить без удовлетворения.
Приговор Вольнянского районного суда Запорожской области от 27 апреля 2012 года в отношении ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6 - оставить без изменения.
Председательствующий судьи