УКРАИНА
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
435/1-198/11
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Именем Украины
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего судьи Русаковой И.Ю.
судей Пистун А.А., Шевченко Н.А.
с участием прокурора Буйленковой И.М.
при секретаре Куриденко О.П.
осужденного ОСОБА_1
защитника ОСОБА_2
рассмотрела 12 июня 2012 года в открытом судебном заседании в г. Кривом Роге уголовное дело по апелляциям - прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_1, его защитников ОСОБА_2, ОСОБА_3 на приговор суда Саксаганского района г.Кривого Рога от 06 декабря 2011 года, которым осужден
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Кривого Рога, Днепропетровской области, украинец, гражданин Украины, ранее не судимый, -
- ч.2 ст.307 УК Украины к лишению свободы сроком на 7 лет, с отбытием наказания в уголовно - исполнительном учреждении закрытого типа с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества;
- ч.2 ст.309 УК Украины к лишению свободы сроком на 3 года с отбытием наказания в уголовно- исполнительном учреждении закрытого типа;
- по ч.1 ст.263 УК Украины к лишению свободы сроком на 2 года с отбытием наказания в уголовно - исполнительном учреждении закрытого типа.
На основании ч.1 ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим к отбытию определено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет в уголовно - исполнительном учреждении закрытого типа с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
На основании ст.54 УК Украины ОСОБА_1 лишен специального звания, старшего лейтенанта милиции.
Суд первой инстанции, признал виновным и осудил ОСОБА_1, за то, что он, работая согласно приказу начальника КГУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области № 94 л/с от 31.08.2009 в должности оперуполномоченного сектора уголовного розыска, и имея специальное звание - старший лейтенант милиции, в не служебное время, не используя властные полномочия, совершил преступление в сфере оборота психотропных и наркотических веществ, при следующих обстоятельствах.
Так, ОСОБА_1, умышленно, из корыстных побуждений, имея умысел на незаконное приобретение, хранение и сбыт психотропного вещества - метамфетамин гидрохлорид, при неустановленных следствием обстоятельствах, приобрел неустановленное количество психотропного вещества - метамфетамин гидрохлорид с целью сбыта.
В середине августа 2010 года, ОСОБА_1, умышленно, из корыстных побуждений, имея умысел на незаконный сбыт психотропного вещества метамфетамин гидрохлорид, предложил ОСОБА_4 приобрести у него психотропное вещество - метамфетамин гидрохлорид.
После получения оперативной информации, о причастности ОСОБА_1 к совершению преступлений в сфере незаконного оборота психотропных веществ сотрудниками Управления Службы безопасности Украины в Днепропетровской области, в целях обеспечения проверки информации было получено постановление прокурора Днепропетровской области от 11.06.2010 года, о проведении оперативной закупки, в соответствии с требованиями Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» к оперативным мероприятиям по изобличению ОСОБА_1 в преступной деятельности был привлечен ОСОБА_4
25.08.2010 года, примерно в 23.30 час., ОСОБА_4, действуя с целью изобличения ОСОБА_1, выполняя специальное задание работников УСБ Украины в Днепропетровской области, в рамках проведения оперативной закупки, санкционированной прокурором Днепропетровской области, позвонил ОСОБА_1 и договорился встретиться с ним чтобы приобрести психотропное вещество - метамфетамин гидрохлорид.
В тот же день, 25.08.2010 года, в 23.45 час., ОСОБА_4, прибыл по месту регистрации ОСОБА_1 - АДРЕСА_3, где последний, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт психотропного вещества в крупных размерах, в 23.55 час, незаконно сбыл ОСОБА_4, психотропное вещество - метамфетамин гидрохлорид массой 1.976 г, 1.558 г, 1.277 г, и 0,230 г. за денежное вознаграждение в сумме 3500 грн.
Согласно заключению эксперта № 70/10/3366 от 09.11.2010 вещество, изъятое 25.08.2010 года у ОСОБА_4 массой 1.976 г, 1.558 г, 1.277 г, и 0,230 г., является психотропным веществом метамфетамин гидрохлорид.
В начале октября 2010 года, ОСОБА_1, повторно, продолжая свою преступную деятельность, умышленно, из корыстных побуждений, имея умысел на незаконный сбыт психотропного вещества метамфетамин гидрохлорид, повторно предложил ОСОБА_4 приобрести у него психотропное вещество - метамфетамин гидрохлорид.
После получения оперативной информации, о продолжении ОСОБА_1 преступной деятельности в сфере незаконного оборота психотропных веществ сотрудниками Управления Службы безопасности Украины в Днепропетровской области, в целях обеспечения проверки такой информации было получено постановление прокурора Днепропетровской области от 02.09.2010 года, о проведении у ОСОБА_1 оперативной закупки и в соответствии с требованиями Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» к оперативным мероприятиям по изобличению ОСОБА_1 в преступной деятельности был привлечен ОСОБА_4
08.10.2010 года, примерно в 17.10 час., ОСОБА_4, действуя с целью изобличения ОСОБА_1, выполняя специальное задание работников УСБ Украины в Днепропетровской области, в рамках проведения оперативной закупки, санкционированной прокурором Днепропетровской области, позвонил ОСОБА_1 и договорился встретиться чтобы приобрести у него психотропное вещество - метамфитамин гидрохлорид. Тогда же, в 17.35 час., ОСОБА_4 прибыл на оговоренное место, к бассейну, расположенному в парке Б. Хмельницкого по ул.Косиора в г.Кривом Роге. ОСОБА_1 подъехал на автомобиле Хонда Цивик, государственный номер НОМЕР_1, принадлежащем его матери - ОСОБА_6 ОСОБА_4 сел в указанный автомобиль, они вместе приехали к ОСОБА_4 по месту его проживания АДРЕСА_4.
В тот же день, в 18.15 час., находясь в квартире ОСОБА_4, ОСОБА_1, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт психотропного вещества, примерно в 18.20 час., в коридоре указанной квартиры незаконно сбыл ОСОБА_4, который действовал под контролем сотрудников УСБ Украины в Днепропетровской области, психотропное вещество - метамфетамин гидрохлорид, массой 1.468 г., получив денежное вознаграждение в сумме 100 грн.
Согласно заключению эксперта № 70/10/3366 от 09.11.2010 вещество, изъятое у гр-на ОСОБА_4 08.10.2010 массой 1.468 г, является психотропным веществом - метамфетамин гидрохлорид.
Также ОСОБА_1, ранее совершив сбыт психотропных веществ, в октябре 2010 года, при неустановленных следствием обстоятельствах, имея умысел на незаконное приобретение, хранение и перевозку наркотических средств и психотропных веществ без цели сбыта, приобрел особо опасное наркотическое средство каннабис (марихуана) и психотропное вещество метамфитамин гидрохлорид.
08.10.2010 года, в ходе обыска автомобиля Хонда Цивик, государственный номер НОМЕР_1, принадлежащего матери ОСОБА_1, ОСОБА_6, которым ОСОБА_1 управлял на основании отметки в техпаспорте, были изъяты сверток из бумажной фольги с психотропным веществом метамфетамин гидрохлорид массой 0.761 г, а также полиэтиленовый слип-пакет, в котором находилось особо опасное наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 23.9 г.
Согласно заключению экспертизы № 70/10/3365 от 08.11.2010 года, обнаруженное и изъятое 08.10.2010 в ходе обыска автомобиля Хонда Цивик государственный номер НОМЕР_1, которым управлял ОСОБА_1, вещество массой 23.9 г является особо опасным наркотическим средством каннабис (марихуана); вещество, массой 0.761 г является психотропным веществом - метамфитамин гидрохлорид.
В тот же день в ходе обыска проведенного по месту фактического проживания ОСОБА_1 по адресу: АДРЕСА_1 был обнаружен и изъят полиэтиленовый слип-пакет, в котором находилось особо опасное наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 44.5 г.
Согласно заключению экспертизы № 70/10/3365, от 08.11.2010 года, обнаруженное и изъятое 08.10.2010 в ходе обыска по месту фактического проживания ОСОБА_1, по адресу: АДРЕСА_1 вещество массой 44.5 г является особо опасным наркотическим средством каннабис (марихуана).
Кроме того, ОСОБА_1, не имея соответствующего разрешения, при неустановленных следствием обстоятельствах, приобрел пистолет модели ПГШ-790 серии № НОМЕР_2 калибра 9 мм РА Кпа11.
08.10.2010 в ходе обыска по месту фактического проживания ОСОБА_1 по адресу: АДРЕСА_1, был обнаружен и изъят пистолет ПГШ-790 серии № НОМЕР_2 калибра 9 мм РА Кпа11.
Согласно заключению эксперта № 70/07/606 от 08.11.2010 года пистолет, изъятый 08.10.2010 по месту фактического проживания ОСОБА_1, является 9 мм самозарядным пистолетом и относится к категории нестандартного короткоствольного огнестрельного оружия. Пистолет переделан самодельным способом из газо-шумового пистолета модели ПГШ-790 серии № НОМЕР_2 калибра 9 мм РА Кпа11 производства Украины, путем замены дроссельной втулки с защитным элементом, препятствующей производству выстрелов снарядом (пулей), на дроссельную втулку со сквозным каналом.
В апелляциях:
Прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит приговор отменить в связи с мягкостью назначенного наказания, и постановить свой приговор, которым определить осужденному наказание по ч.2 ст.307 УК Украины в виде лишения свободы на 8 лет, с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества и лишением, в порядке ст.54 УК Украины, специального звания старший лейтенант милиции; по ч.2 ст.309 УК Украины в виде лишения свободы на 2 года; по ч.1 ст.263 УК Украины в виде лишения свободы на 2 года. На основании ч.1 ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно определить ОСОБА_1 наказание в виде лишения свободы на 9 лет, с конфискацией имущества и лишением специального звания старший лейтенант милиции, в порядке ст.54 УК Украины.
Защитник ОСОБА_3, просит приговор суда отменить, уголовное дело возвратить прокурору для дополнительного расследования, указывает на неполноту досудебного и судебного следствия, на недопустимость представленных стороной обвинения доказательств.
По мнению защитника, на досудебном и судебном следствии версия осужденного ОСОБА_1 о том, что он не сбывал психотропные вещества, а приобретал их у ОСОБА_4, не проверена. Так же, считает, что представленные стороной обвинения доказательства - осмотры места происшествия в квартире по месту проживания ОСОБА_1 и ОСОБА_4, осмотр в машине, которой управлял осужденный, видеозапись событий 25.08.2010г. и 8.10.2010г., не согласуются с другими доказательствами и собраны с нарушением закона, в связи с чем их нельзя признать законными и допустимыми.
Кроме того, указывает, что заявленные защитой в ходе судебного следствия, ходатайства: о допросе следователя, проводившего досудебное следствие, об истребовании постановления Апелляционного суда Днепропетровской области о разрешении на проведение оперативной съемки в квартире осужденного, а также об истребовании распечаток телефонных звонков между ОСОБА_1 и ОСОБА_4, судом отклонены, не обосновано и сторона защиты была лишена возможности представить дополнительные доказательства.
Защитник ОСОБА_2, в апелляции и дополнении к ней, просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору для дополнительного расследования, считает, что по делу допущена неполнота досудебного и судебного следствия, при которых нельзя считать ОСОБА_1 виновным в совершении преступлений. Считает, что суд постановил приговор без наличия достаточных доказательств его виновности, что доказательства, на которые указывает суд - показания свидетеля ОСОБА_4, - противоречивы и не соответствуют видеозаписи оперативной закупки, которая была произведена также незаконно, поскольку не оформлена надлежащим образом и осуществлялась сотрудниками СБУ по постановлению начальника УСБУ, а не по постановлению суда.
Кроме того, указывает, что по делу не установлено точное количество психотропного вещества - метамфетамин, поскольку предметом исследования в рамках уголовного дела являлся метамфетамин гидрохлорид.
Осужденный ОСОБА_1, поддерживает апелляции защитников и просит приговор суда отменить, уголовное дело возвратить прокурору для дополнительного расследования, считает, что по делу допущена неполнота и досудебного и судебного следствия.
Он не отрицает, что употреблял наркотические средства и психотропные вещества - метамфетамин, в связи с чем приобретал их у ОСОБА_4
На досудебном следствии и в суде данную версию не проверили.
Считает, что суд не обоснованно не удовлетворил заявленные им и его защитниками ходатайства о проведении экспертизы видеозаписи оперативной закупки психотропных веществ. По его мнению, данное следственное действие произведено с нарушением закона и, по сути, не отображает факта сбыта им психотропных веществ, а наоборот подтверждает, что он их приобретал у ОСОБА_4 Поэтому работники милиции умышленно убрали звук при копировании видеозаписи. По делу имеются противоречия, которым на досудебном и судебном следствии не дана оценка.
Как указано в обвинительном заключении и в приговоре суда, перед оперативной закупкой психотропных веществ - 25.08.2010г., у свидетеля ОСОБА_4, согласно протоколу осмотра его личных вещей, имелись денежные средства в сумме 3500грн., купюрами по 100грн. Однако на видеозаписи закупки психотропных веществ видно, что у свидетеля ОСОБА_4 имелись и другие денежные средства, в частности купюры по 5грн., что дает ему право предположить, что протокол осмотра личных вещей ОСОБА_4 не проводился. Считает, что суд, удовлетворив его ходатайство и защитников о допросе следователя производившего расследование, а также об истребовании сведений имелось ли постановление суда о проведении видеозаписи оперативной закупки, не выполнил его.
Осужденный считает, что на видеозаписи сбыта психотропных веществ по первому эпизоду - 25.08.2010 года, не видно момента появления 2 слип - пакетов и одного свертка фольги содержащих психотропные вещества, что свидетельствует о возможном подбрасывании их сотрудниками СБУ. Также отсутствует момент передачи ОСОБА_4 денежных средств за приобретенные им наркотики, а также момент получения ОСОБА_4 психотропных веществ.
Видеозапись эпизода от 08.10.2010 года не подтверждает сбыт психотропных веществ ОСОБА_7, поскольку не содержит момента этого события, а купюры, указанные понятыми не соответствуют купюрам, указанным в протоколе осмотра от 08.10.2010 года. Понятые ОСОБА_8 и ОСОБА_9 на досудебном следствии свидетельствовали об отсутствии в квартире ОСОБА_4 посторонних предметов и наркотиков, что противоречит содержанию оперативной видеозаписи. В судебном заседании понятые поясняли, что квартиру ОСОБА_4 сотрудники СБУ не осматривали.
Также считает, что при проведении экспертиз психотропных веществ не установлен точный вес психотропных веществ, поскольку исследовался метамфетамин гидрохлорид, а не метамфетамин.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, объяснения осужденного поддержавшего свою апелляцию и апелляции защитников, защитника ОСОБА_2 поддержавшего апелляции стороны защиты, проверив доводы апелляций, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению, апелляции осужденного и защитников ОСОБА_3, ОСОБА_2 следует удовлетворить, а приговор суда отменить, возвратив дело прокурору для дополнительного расследования, по следующим основаниям.
Доводы осужденного и его защитников о том, суд первой инстанции не проверил в полном объеме, его версию о непричастности к преступлению - сбыту психотропных веществ, обоснованны.
Из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания видно, что по делу допущена односторонность и неполнота досудебного и судебного следствия.
В нарушение ст.ст.22,64 УПК Украины по делу не исследованы обстоятельства имеющие существенное значение для установления истины по делу.
Так, утверждения ОСОБА_1, о том, что он не сбывал, а приобретал наркотические средства и психотропные вещества у ОСОБА_4, которые покупались на их совместные деньги, не проверена, то есть, не опровергнута.
На досудебном следствии и в судебном заседании основным доказательством умысла осужденного на незаконный сбыт психотропных веществ являются показания свидетеля ОСОБА_4, о том что ОСОБА_1 предложил ему приобрести метамфетамин.
Осужденный отрицает данное обстоятельство и утверждает, что они вместе употребляли наркотики, и он давал деньги ОСОБА_4 для приобретения психотропного вещества, а тот ему их покупал и привозил и, что данные факты можно установить, прослушав видеозапись событий - 25.08.2010г., 8.10. 2010г., а также истребовав распечатки телефонных звонков между ОСОБА_1 и ОСОБА_4
Коллегия судей считает, что на досудебном следствии и в суде не обоснованно не были удовлетворены ходатайства защитников об исследовании указанных выше обстоятельств.
Так, ходатайства осужденного и его защитников, на досудебном следствии и в суде, после просмотра копии видеозаписи, - о предоставлении оригинала видеозаписи со звуком, - не удовлетворены, тогда как из имеющихся видеозаписей не видно моментов передачи наркотиков и денег ОСОБА_1 и ОСОБА_4, обстоятельства приобретения наркотиков могут быть установлены и в результате анализа телефонных звонков между ОСОБА_1 и ОСОБА_4 поскольку 25.08.2010г., 8.10.2010г. для оперативной закупки ОСОБА_4 были выданы крупные суммы денег - 3500 и 7000грн., а изъято у ОСОБА_1 только 100грн.(лд.лд.8,37,57 т.1).
В судебном заседании, после заявленного ходатайства о проведении экспертизы видеозаписи, для выяснения вопроса о возможности воспроизвести звук на копии видеозаписи, допрошен свидетель ОСОБА_10, который не являясь специалистом в области звукозаписывающей аппаратуры, сообщил, что со слов оперативных работников ему известно, что при производстве оперативных мероприятий применялась видео запись без аудио звука и, что в материалах оперативного дела имеются первичные диски, с которых сделаны копии - записи для материалов уголовного дела.
Суд, ограничившись показаниями данного свидетеля, не удовлетворил ходатайства осужденного и защитников не проверил имелся ли на видеозаписях звук, стирался ли он и возможно ли его воспроизвести.
Кроме того, как правильно указывают осужденный и защитники в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о наличии санкции суда применять технические средства - видео аппаратуру в процессе оперативно-розыскной деятельности для негласной фиксации действий ОСОБА_1
Доводы защиты о том, что на досудебном следствии и в суде не установлен точный вес психотропного вещества, также законны.
В материалах уголовного дела имеются заключения экспертиз, изъятого у ОСОБА_1 и у ОСОБА_4.(лд.лд.86,102,т.1) вещества, - установлено, что изъятое вещество является психотропным веществом - метамфетамин гидрохлорид, однако содержание и количество чистого метамфетамина предметом исследования не было.
Коллегия судей считает, указанная односторонность и неполнота досудебного и судебного следствия не может быть восполнена в ходе судебного разбирательства, поскольку требует проведения оперативных следственных действий - установления и допроса дополнительных свидетелей для подтверждения либо опровержения версии осужденного.
В ходе досудебного следствия коллегия судей считает необходимым провести следственные действия для установления указанных выше обстоятельств.
В частности по делу необходимо проверить законность применения технических средств - видеоаппаратуры в процессе оперативно-розыскной деятельности для негласной фиксации действий ОСОБА_1 - наличии санкции суда; установить предмет разговоров между ОСОБА_1 и ОСОБА_4, который зафиксирован на видеозаписи, с этой целью изъять оригиналы записи оперативных мероприятий, по оригиналам дисков провести экспертизу для выяснения имеется ли звук при видеозаписи, если да то воспроизвести его, в случае отсутствия звука на видеозаписи, установить причину и привлечь соответствующего специалиста для расшифровки разговора между ними; истребовать информацию о телефонных звонках между ОСОБА_1 и ОСОБА_4, проверив кто и в какой период договаривался о приобретении психотропных веществ; провести экспертизу изъятого у ОСОБА_1 и ОСОБА_4 психотропного вещества - метамфетамин гидрохлорида, для установления количественного состава метамфетамина. Провести иные оперативно следственные действия для установления обстоятельств исследуемых событий.
Отменяя приговор по указанным выше основаниям, коллегия судей не входит в обсуждение других доводов апелляций прокурора, осужденного, защитников которые необходимо проверить и учесть при досудебном и судебном следствии.
Однако, коллегия судей считает, что доводы прокурора о мягкости назначенного наказания, необоснованны, и в случае, если при новом рассмотрении дела виновность ОСОБА_1 будет установлена и размер предъявленного обвинения не увеличится, то назначенное ему наказание соответствует требованиям ст. 65 УК Украины.
Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежней содержание под стражей.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366, 374 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции удовлетворить частично, апелляции осужденного и его защитников удовлетворить, приговор суда Саксаганского района г.Кривого Рога от 6 декабря 2011 года, в отношении ОСОБА_1 - отменить, уголовное дело направить прокурору Днепропетровской области для дополнительного расследования.
Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежней содержание под стражей.
Судьи апелляционного суда