УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.03.2012 року судова палата з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - Верховець Т.М.
суддів - Бовтрук В.М., Дмитренко Г.М.
за участю прокурора - Отрош В.М.
засудженого - ОСОБА_1
захисника - ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 23 листопада 2011 року
в с т а н о в и л а:
Цим вироком:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ясинувата, Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, приватного підприємця, одруженого, згідно ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого в АДРЕСА_3, та проживаючого в АДРЕСА_2,
засуджено за ч.4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 роки.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м. Чорногорськ Російської Федерації, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, приватного підприємця, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого в Донецькій області АДРЕСА_1,
засуджено за ст. 190 ч. 4 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_1 засуджені за вчинення злочину за таких обставин.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_3 21 червня 2009 року, будучи засновником приватного підприємства «ОСОБА_3», яке згідно ліцензії серії НОМЕР_3 від 07.12.04 займається наданням послуг з перевезення вантажів автомобільним транспортом, отримав замовлення від ПП «ОСОБА_4» на транспортування до м. Львова закупленої останнім у дочірнього підприємства «Укрспец - Резерв», яке розташоване за адресою м. Одеса, вул. Гайдара 1/57, м'ясної продукції на загальну суму - 427 500 грн.
22 червня 2009 року біля 06год. 00хв. в смт. Красні Окна Одеської області під час перевантаження вищевказаної м`ясної продукції у вказаній кількості в автомобіль «МАЗ 544008» та напівпричіп-рефриджератор «Schmitz Seo 10», реєстраційний номер НОМЕР_1 у ОСОБА_3 виник умисел на вчинення незаконного заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, оскільки йому повідомили і він зрозумів, що на час загрузки і після неї ніяких документів на цю продукцію йому найближчім часом не нададуть, ніяких договорів щодо оформлення замовлення на підпис йому не представлять, а лише можливо на трасі Одеса-Київ власник товару зустріне їх та передасть документи на груз і вони оформлять замовлення, що полегшило йому процес протиправного заволодіння цим майном.
Крім того, ОСОБА_3 вирішив залучити до вчинення вказаного злочину з метою полегшення для себе його вчинення ОСОБА_1 та запропонував останньому прийняти участь у заволодінні шляхом шахрайства вказаною м`ясною продукцією, на що ОСОБА_1 погодився.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел на вчинення шахрайства, ОСОБА_3 за попередньою змовою із ОСОБА_1 22 червня 2009 року біля 06 год. 00 хв. в смт. Красні Окна Одеської області під час розмови по телефону із власником м`ясної продукції ОСОБА_4, з метою незаконного заволодіння нею та незаконного збагачення, шляхом обману та зловживання довірою, повідомив йому завідомо неправдиву інформацію про те, що він згідно отриманого замовлення після отримання вантажу вирушить до м. Львова або до м. Києва, хоча насправді туди їхати із вантажем вони не збиралися.
В свою чергу ОСОБА_4, будучи введеним в оману в зв`язку з повідомленням таких неправдивих відомостей про намір доставити вантаж до місця призначення, погодився та надав вказівку по телефону вантажникам продовжити завантаження м`ясом автомобіля під керуванням ОСОБА_3 та ОСОБА_1 і потім відпустити їх самих із вантажем до пункту призначення, обумовленого у розмові із ним, без підписання та оформлення будь-яких документів, будучи впевненим у їх порядності Сам же власник вантажу - ОСОБА_4 виїхав їм назустріч з метою передати та підписати документи на вантаж і оформити замовлення належним законним способом.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_3 за попередньою змовою із ОСОБА_1 22 червня 2009 року зранку виїхали з смт. Красні Окна Одеської області на автомобілі «МАЗ 544008», реєстраційний номер НОМЕР_2, який він орендує з правом викупу у Акціонерного банку «Діамант», із напівпричепом-рефреджератором «Schmitz Seo 10», реєстраційний номер НОМЕР_1, завантаженим м'ясною продукцією на загальну суму - 427 500 грн., належною ПП «ОСОБА_4» з метою справляння враження у ОСОБА_4 про намір виконання замовлення по дорозі до м. Умань Черкаської області, діючи шляхом обману та зловживання довірою останнього, неодноразово повідомляли йому завідомо неправдиву інформацію про їх намір слідувати до м. Львова.
Однак, всупереч домовленості з ОСОБА_4, ОСОБА_1 та ОСОБА_3, незаконно шляхом шахрайства заволоділи м`ясною продукцією на загальну суму - 427 500 гривень, після чого з місця вчинення злочину зникли і транспортували його через територію Одеської, Черкаської та Кіровоградської областей до м. Луганськ, де її реалізували невстановленим слідствам особам, а отримані грошові кошти розділили між собою, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_4 матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на загальну суму - 427 500 гривень.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, внаслідок м'якості, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, та постановити новий вирок, яким призначити покарання: ОСОБА_3 за ч.4 ст. 190 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, ОСОБА_1 за ч.4 ст. 190 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
При цьому апелянт зазначає, що суд першої інстанції при обранні покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого ними діяння, те, що вчинений ними злочин відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, а також те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не розкаялись у вчиненому та не сприяли слідству у встановленні істини по справі.
В змінах до апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилаючись на неповноту та однобічність досудового та судового слідства, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засуджених, внаслідок м»якості, просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування. В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянт посилається на те, що ні в ході досудового слідства, ні під час розгляду справи судом першої інстанції належним чином не з»ясовані обставини, що характеризують об»єкт та об»єктивну сторону злочину, інкримінованого ОСОБА_3 та ОСОБА_1 Зокрема, апелянт зазначає, що в ході судового розгляду справи не було підтверджено, що предмет злочину, яким шахрайським шляхом заволоділи засуджені, є саме тим, який перебував у законному володінні потерпілого ОСОБА_4 Крім того, судом не було вжито заходів щодо перевірки показань засуджених про застосування щодо них недозволених методів слідства з боку працівників міліції та дачі у зв»язку з цим визнавальних показань на досудовому слідстві, належним чином не перевірені версії засуджених про непричетність їх до вчинення злочину. Також апелянт в своїй апеляції звертає увагу і на м»якість призначеного судом першої інстанції покарання засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_1 і вважає, що вказане порушення закону має бути усунуте в ході майбутнього судового розгляду справи у випадку підтвердження обвинувачення за ч.4 ст.190 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Отрош В.М., який підтримав зміни до апеляції і просив вирок суду скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування, засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2, які покладались на розсуд суду, провівши судові дебати, надавши засудженому ОСОБА_1 останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції зі змінами, колегія суддів дійшла висновку про необхідність їх часткового задоволення із скасуванням вироку суду та поверненням справи прокурору для проведення додаткового розслідування, виходячи з таких підстав.
Згідно п.п.1,4 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, а також, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність і неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст.64 КПК України, при провадженні досудового слідства, дізнання, розгляду кримінальної справи в суді, підлягають доказуванню: подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом»якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином.
Статтею 22 КПК України на прокурора, слідчого і особу, яка проводить дізнання, покладено обов»язок вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об»єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом»якшують і обтяжують відповідальність.
Ці вимоги закону органами досудового слідства та судом першої інстанції належним чином виконані не були, що вплинуло на законність і обґрунтованість постановленого вироку у справі.
Так, органи досудового слідства визнали встановленим, що ОСОБА_3 та ОСОБА_1, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, використовуючи автомобіль «МАЗ 544008» реєстраційний номер НОМЕР_2, який ОСОБА_3 орендував з правом викупу у Акціонерного Банку «Діамант» та напівпричіп рефрижератор «Schmitz Seo 10», реєстраційний номер НОМЕР_1, який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_5 та яким ОСОБА_3 керував згідно довіреності, після завантаження автомобіля «МАЗ» та напівпричепа рефрижератора окороком курячим, вагою 17000 кг по ціні 11,58 грн. за 1 кг на суму 236232 грн. та свининою, вагою 8000 кг по ціні 28,83 грн. на суму 276768 грн, а всього м»ясною продукцією на загальну суму 513000 грн., належною ПП «ОСОБА_4», всупереч домовленості з ОСОБА_4, згідно якої ОСОБА_3 та ОСОБА_1 повинні були транспортувати отриману продукцію до м.Львова, з метою заволодіння м»ясною продукцією замовника, шляхом обману та зловживання довірою, що виразилось в заміні номерів державної реєстрації транспортного засобу, який перевозив продукцію, транспортували м»ясну продукцію через територію Одеської, Черкаської та Кіровоградської областей до м.Луганська, де її реалізували невстановленим слідством особам, а отримані грошові кошти розділили між собою ( т.2 а.с.81-83, 157-159, 166-180).
Такі ж фактичні обставини справи були встановлені й судом першої інстанції при постановленні вироку у справі. При цьому, визнаючи ОСОБА_3 та ОСОБА_1 винними у вчиненні інкримінованого їм злочину, суд послався, зокрема, на показання потерпілого, його заяви на досудовому слідстві, а також на представлені потерпілим податкову накладну, ветеринарні свідоцтва та сертифікати якості (т.3 а.с. 245-256).
Між тим, як вбачається з заяви ОСОБА_4, з якою він звернувся до правоохоронних органів 21.07.2009 року, невідомі особи заволоділи належною йому м»ясною продукцією в кількості 38000 кг, заподіявши йому матеріальної шкоди на суму 708200 грн. ( т.1 а.с.10-11).
Під час допиту його в якості потерпілого ОСОБА_4 стверджував, що придбав в ПП «Укрспец-Резерв» 38000 кг м»ясної продукції, однак в автомобіль «МАЗ» було завантажено 8000 кг м»яса свинини та 17000 кг окороку курячого, а решта м»ясної продукції залишилась в автомобілі «ДАФ», державний номерний знак якого він не пам»ятає, як не пам»ятає і номери мобільних телефонів водіїв автомобіля «ДАФ» ( т.1 а.с. 38-42).
Будучи допитаним в якості потерпілого в суді першої інстанції ОСОБА_4 знову наполягав на тому, що в автомобіль «МАЗ», яким керували ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було перевантажено 38000 кг м»ясної продукції, за виключенням 200 кг, які залишились в автомобілі «ДАФ». Свідком того, що зазначена ним м»ясна продукція перевантажувалась в автомобіль ОСОБА_3 є його товариш на ім»я ОСОБА_3 ( т.3 а.с.233-237).
Проте, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_1 і, посилаючись як на доказ їх вини, на показання потерпілого, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у справі відсутні відповідні документи, які б підтверджували, що зазначена вище м»ясна продукція, а саме окорок курячий та свинина, якою, як зазначено в обвинуваченні і у вироку, заволоділи засуджені, належала саме потерпілому ОСОБА_4
Не звернув суд першої інстанції увагу і на те, що у справі відсутні будь-які достовірні дані, які б підтверджували, що саме таку м»ясну продукцію, на яку вказував потерпілий в своїх показаннях, за такою ж ціною, такої ж якості та в такій же кількості отримали для перевезення та в подальшому заволоділи нею саме ОСОБА_3 та ОСОБА_1, а також на наявність причинного зв»язку між діяннями останніх та наслідками, що настали.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, під час досудового слідства не були встановлені та допитані свідки, які можуть підтвердити показання потерпілого ОСОБА_4 щодо придбання ним м»ясної продукції, і, зокрема, яким чином ОСОБА_4 розраховувався за цю продукцію та якими документами це підтверджується, хто саме і кому видавав м»ясну продукцію зі складу ДП «Укрспец-Резерв», коли, ким та на підставі яких документів була отримана вищезазначена м»ясна продукція, ким та якими транспортними засобами вона перевозилась після отримання зі складу, хто саме і на яких умовах передавав м»ясну продукцію саме ОСОБА_3 та ОСОБА_1
Не досліджений належним чином і розмір шкоди, заподіяної потерпілому.
Органами досудового слідства зазначені вище обставини належним чином досліджені не були, що свідчить про однобічність і неповноту досудового слідства у справі, на яку суд першої інстанції при постановленні вироку уваги не звернув, визнавши ОСОБА_3 та ОСОБА_1 винними в заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.
Крім того, під час судового розгляду справи ОСОБА_3 та ОСОБА_1 стверджували про їх непричетність до вчинення злочину, а також про те, що свої визнавальні показання на досудовому слідстві вони давали у зв»язку із застосуванням до них незаконних методів слідства.
Разом з тим, версія засуджених про їх непричетність до вчинення інкримінованого їм злочину, як і показання засуджених про застосування до них недозволених методів слідства судом першої інстанції перевірені не були, хоча з»ясування всіх вказаних обставин має істотне значення для встановлення істини у справі.
Таким чином, органом досудового слідства та судом була допущена суттєва неповнота та однобічність, які не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду, а тому вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальна справа поверненню на додаткове розслідування. Зокрема, органи досудового слідства не провели необхідні слідчі дії в такому обсязі, який потрібен для встановлення істини в справі. Перекладання виконання цих дій на суд фактично буде свідчити про покладення на суд обов»язку проведення досудового слідства, що є неприпустимим, оскільки така функція невластива суду.
При проведенні додаткового розслідування необхідно усунути недоліки, вказані в описовій частині даної ухвали, належним чином перевірити доводи засуджених про їх непричетність до вчинення інкримінованого їм злочину та про застосування до них незаконних методів слідства, при необхідності виконати інші процесуальні дії, всебічно, повно і об»єктивно дослідити обставини справи і в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Що стосується доводів апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, щодо м»якості призначеного ОСОБА_3 та ОСОБА_1 покарання та призначення їм більш суворого покарання, а саме у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям у випадку підтвердження обвинувачення за ч.4 ст.190 КК України, то у відповідності з вимогами ч.3 ст.374 КПК України апеляційний суд, скасовуючи вирок і повертаючи справу на додаткове розслідування не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 23 листопада 2011року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_3 та ОСОБА_1 залишити підписку про невиїзд з постійного місця проживання.
Судді: