УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:
Головуючого судді - Ковальської В.В.
суддів - Бовтрук В.М., Дмитренко Г.М.
за участю прокурора - Отрош В.М.
засуджених - ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 січня 2012 року,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком :
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: вироком Оболонського районного суду м. Києва від 31 травня 2011 року за ч.1 ст. 286 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
-засуджено за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 4 місяці обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання не відбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 31 травня 2011 року, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання 2 роки 4 місяці обмеження волі.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2, проживаючого за адресою АДРЕСА_1, раніше судимого: вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 10.10.2007 року за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 357, 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
-засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 4 місяці обмеження волі.
За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винними та засуджені за вчинення злочину за таких обставин.
Як зазначено у вироку, 24.09.2011 року приблизно о 03 год. у ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які перебували в приміщенні магазину «Спортмастер» в ТРЦ «Дрім Таун», розташованому по пр-ту Оболонському, 1-Б в м. Києві, виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Попередньо розподіливши між собою ролі, ОСОБА_2, взявши зі стенду джемпер фірми «Nike classiс fleece crew», вартістю 408 грн. 33 коп. та брюки фірми «Nike classiс women pant mesh lined», вартістю 408 грн. 33 коп., направився до примірочної, де за допомогою плоскогубців, які напередодні йому дала особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зламав сенсорні бейджики «антикрадій», які знаходились на одязі, після чого вдягнув джемпер та брюки під свій одяг. В цей же час ОСОБА_1, взявши зі стенду джемпер фірми «Fast Trek II Full Zip Fleece», вартістю 375 грн., направився до примірочної, у якій знаходився ОСОБА_2 В подальшому ОСОБА_1 відірвав сенсорний бейджик «антикрадій», який знаходився на джемпері, та вдягнув джемпер під свій одяг. Після цього, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 по черзі направились до виходу з магазину «Спортмастер», пройшовши повз касові зони, не розрахувавшись за вказані товари, направилися до виходу з магазину, спричинивши ТОВ «Спортмастер України» матеріальну шкоду на загальну суму 1191 грн. 66 коп., однак не довели свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками охорони магазину «Спортмастер».
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини засуджених, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_1, не врахував положення ч.1 ст. 71 КК України, та неправильно застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме не приєднав повністю або частково не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Крім того, суд, після постановлення вироку, до вступу вироку в законну силу, мав змінити запобіжний захід засудженим з утримання під вартою на інший запобіжний захід, звільнивши засуджених з-під варти, що судом зроблено не було.
В змінах до апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду змінити, пом'якшити ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 31.05.2011 року, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання 2 роки 4 місяці обмеження волі. Змінити ОСОБА_2 та ОСОБА_1 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання, звільнивши останніх з-під варти в залі суду. В решті вирок залишити без змін. При цьому апелянт зазначає, що суд при обранні ОСОБА_1 покарання, належним чином не врахував його щире каяття, те, що від вчиненого ОСОБА_1 злочину тяжких наслідків не настало і потерпіла сторона жодних претензій до ОСОБА_1 не мала.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію зі змінами до неї, пояснення засуджених, які підтримали апеляцію прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засуджених, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора зі змінами підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винності засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинуваченні і у вироку, кваліфікація їх злочинних дій ними у суді першої інстанції не оспорювались, а тому колегія суддів докази щодо цього не досліджує згідно з вимогами ч.1 ст.365 КПК України.
Кваліфікація дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України є правильною.
При призначенні покарання засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_1 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винних, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, і прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженим покарання у виді обмеження волі.
Оскільки зазначений злочин ОСОБА_1 вчинив до повного відбуття покарання за вироком Оболонського районного суду м.Києва від 31.05.2011 року, суд, відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, повинен був до покарання, призначеного за даним вироком, повністю або частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Проте, як вбачається з вироку, суд, пославшись в резолютивній частині вироку на застосування ст.71 КК України, покарання засудженому ОСОБА_1 відповідно до ч.1 ст.71 КК України фактично не призначив, тобто не застосував кримінальній закон, який підлягає застосуванню.
За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд.
Крім того, відповідно до вимог ст. 342 КПК України, при виправданні підсудного чи звільненні його від відбуття покарання або при засудженні його до покарання, не зв'язаного з позбавленням волі, суд, якщо підсудний перебуває під вартою, негайно звільняє його з-під варти в залі судового засідання.
Разом з тим, вказані вимоги закону судом першої інстанції були порушені.
Як вбачається з матеріалів справи суд, призначивши засудженому ОСОБА_2 покарання, не пов'язане з позбавленням волі, не змінив запобіжний захід та не звільнив його з-під варти в залі судового засідання, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_2 підлягає зміні, а апеляція прокурора в цій частині задоволенню.
Що стосується доводів апеляції прокурора про суворість призначеного ОСОБА_1 покарання, то вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді справи судом першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, зі змінами до неї - задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 січня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, справу повернути до Оболонського районного суду м. Києва на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити без змін - утримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань міста Києва та Київської області.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 січня 2012 року щодо ОСОБА_2 змінити, виключити вказівку суду на залишення йому без зміни запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Звільнити ОСОБА_2 з-під варти в залі суду.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_2 залишити без змін.
Судді: