АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого - Одинця В.М.,

суддів - Фрич Т.В., Сітайло О.М.,

за участю прокурора - Мінакової Г.О.,

захисника - ОСОБА_1

представника потерпілого - ОСОБА_2

засудженого - ОСОБА_3,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, та захисника ОСОБА_1, на вирок Подільського районного суду м. Києва від 30 червня 2011 року.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Стрітівка Кагарлицького району Київської області, працюючий директором КП «Вітряні гори», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, не судимий,

засуджений за ч. 1 ст. 364 КК України до 1 року обмеження волі, з позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 1 рік;

за ч. 1 ст. 366 КК України до 2 років обмеження волі, з позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки.

За сукупністю злочинів, згідно ст. 70 п. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено у виді 2 років обмеження волі, з позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки.

За цим вироком ОСОБА_3 визнаний винним в тому, що працюючи на посаді директора КП підприємства «Вітряні гори» будучи керівником комунального підприємства по утриманню житлового господарства, зловживав своїм службовим становищем, чим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам третіх осіб та вчинив службове підроблення офіційних документів за наступних обставин.

Так, згідно наказу №454к від 18.04.08 «Про призначення директора комунального підприємства «Вітряні гори» (надалі - Підприємство) ОСОБА_3 з 01.04.08р. приступив до виконання службових обов'язків директора підприємства, в порядку переведення з посади начальника ЖЕК-704 КП «Поділ-житло».

Відповідно до п.1.1 контракту від 01.04.08р., керівник підприємства зобов'язується здійснювати його поточне (оперативне) управління (керівництво), забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і зберігання закріпленого за підприємством комунального майна.

Крім повноважень, визначених у контракті та посадовій інструкції, ОСОБА_3, як директор комунального підприємства, був наділений владними повноваженнями щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення, передбачені ст.ст. 102- 1, 103-1, 149-154 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).

Згідно з п.п.1.6 розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) №404 від 24.03.08 р. «Про деякі питання роботи адміністративної комісії при виконавчому органі Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)», на складання протоколів про адміністративні правопорушення за ст.ст. 102-1,103-1, 149-154 КУпАП уповноважено, в т.ч. начальників комунальних підприємств по утриманню житлового господарства.

На виконання вказаної норми КУпАП рішенням Київської міської ради від 25.12.08 № 1051/1051 затверджені Правила благоустрою м. Києва (далі - Правила), згідно п.7.3.2. яких підприємства, установи, організації та громадяни (власники, балансоутримувачі садиб) зобов'язані укладати договори на вивезення сміття та вторинних матеріалів з житло- експлуатуючими організаціями чи спеціалізованими підприємствами-перевізниками, які мають договірні відносини зі спеціалізованими підприємствами, що проводять утилізацію та знешкодження відходів у відповідності до діючих галузевих нормативно-правових актів.

Крім цього, у відповідності з п.20.1.1. вищезазначених Правил до відповідальності за порушення у сфері благоустрою притягуються особи, винні у порушенні вимог Законів України «Про забезпечення санітарно-епідеміологічного благополуччя населення», «Про відходи», та «Про охорону навколишнього природного середовища»; порушенні встановлених державних стандартів, норм і цих Правил; знищенні або пошкодженні зелених насаджень чи інших об'єктів озеленення; забрудненні (засміченні) території. Також, відповідно до п. 21.1.1 вказаних Правил, у разі заподіяння фізичною чи юридичною особою майнової шкоди об'єкту благоустрою під час вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.152 КУпАП. посадова особа, яка виявила порушення, складає протокол про вчинення адміністративного правопорушення, а також повідомляє балансоутримувача про матеріальну школу, заподіяну об'єкту благоустрою, та відомості про особу, яка вчинила адміністративне правопорушення. Крім цього, п.20.2.2. Правил передбачає, що посадова особа контролюючого органу, яка під час перевірки об'єкта благоустрою виявила порушення цих Правил, зобов'язана на винну особу скласти протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 152 КУпАП.

Так, приблизно на початку червня 2010 року, директор КП «Вітряні гори» ОСОБА_3 (підприємства, яке отримувало від мешканців будинку АДРЕСА_2 грошові кошти за вивезення сміття та мало угоду із його перевезення), діючи в інтересах третіх осіб (ТОВ «Екосервісгруп»), запропонував мешканцям зазначеного будинку укласти договори з новим перевізником - ТОВ «Екосервісгруп».

Отримавши від мешканців будинку АДРЕСА_2 відмову в укладенні договорів на вивіз сміття з іншим перевізником, ОСОБА_3 вирішив використати своє службове становище та владні повноваження всупереч інтересам служби для того, щоб змусити громадян на укладення таких договорів. Для цього, перебуваючи у своєму робочому кабінеті за адресою: вул. Межова, 25 у м. Києві, являючись службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі функції та функції представника влади, діючи умисно, з мотивів, направлених на задоволення інтересів третіх осіб, використовуючи своє службове становище та владні повноваження всупереч інтересам служби, ОСОБА_3 в червні 2010 року надав вказівку майстру технічної дільниці ОСОБА_4, яка перебуває в його безпосередньому підпорядкуванні, щодо складання адміністративних протоколів на мешканців буд. АДРЕСА_2 (ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8) про вчинення ними правопорушень, передбачених ст.152 КУпАП та п.п.20.1.1, 7.3.2. Правил благоустрою в м. Києві, тоді як останні цього правопорушення не вчиняли і даний факт ОСОБА_3 не виявлений.

Виконуючи вказівку свого керівника і не будучи освідомленною про відсутність події адміністративного правопорушення ОСОБА_4 в червні 2010 року склала протокол №8 про адміністративне правопорушення від 17.06.10 відносно ОСОБА_5, протокол №3 від 21.06.10 відносно ОСОБА_6, протокол №6 від 21.06.10 відносно ОСОБА_7 та протокол №4 відносно ОСОБА_8 від 21.06.10, до яких внесла вказані їй ОСОБА_3 неправдиві відомості щодо вчинення останніми правопорушень, передбачених ст.152 КУпАП та п.п.20.1.1, 7.3.2. Правил благоустрою м. Києва, а саме щодо нібито засмічення ними газонів на прибудинковій території та їх відмови укласти договір на вивіз побутового сміття з перевізником «Єкосервіс груп». В цей же час, за вказівкою ОСОБА_3, ОСОБА_4 зафіксувала у вказаних протоколах відмову осіб, на яких вони були складені, від дачі пояснень та підпису, хоча такі протоколи нікому і не вручалися. Вказані протоколи були підписані ОСОБА_3

Крім цього, приблизно на початку червня 2010 року, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на зловживання своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, директор КП «Вітряні гори» ОСОБА_3, перебуваючи у своєму робочому кабінеті за адресою: вул. Межова, 25 у м. Києві, надав вказівку майстру технічної дільниці ОСОБА_4 на складання нею актів про відмову мешканців буд АДРЕСА_2 ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від підпису у вищезазначених адміністративних протоколах, хоча фактично протоколи не вручалися та про їх складання особам відомо не було. Вказані акти були затверджені підписом ОСОБА_3

В подальшому, вказані протоколи за вказівкою ОСОБА_3 ОСОБА_4 направила для розгляду до Адміністративної комісії Подільської РДА, постановами якої від 29.06.10 ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 152 КУпАП та на кожного накладено стягнення у вигляді штрафу в сумі 340 грн.

В результаті незаконних дій ОСОБА_3 щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення та актів про відмову ОСОБА_5, ОСОБА_6. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від підпису, їх охоронюваним законом правам та інтересам було нанесено істотну шкоду, яка полягає у незаконному притягненні вказаних осіб до адміністративної відповідальності за дії, які фактично ними не вчинялися.

Крім цього, директор КП «Вітряні гори» ОСОБА_3, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, тобто, будучи службовою особою, маючи умисел на складання та подальшу видачу неправдивого офіційного документу, знаходячись у своєму робочому кабінеті за адресою: вул. Межова, 25 у м. Києві, у період часу з 17 по 21 червня 2010 року, безпідставно, видав (шляхом підписання) протокол №8 про адміністративне правопорушення від 17.06.10 відносно ОСОБА_5. №3 від 21.06.10 відносно ОСОБА_6, №6 від 21.06.10 відносно ОСОБА_7 та протокол №4 відносно ОСОБА_8 від 21.06.10. розуміючи при цьому, що факти, зазначені у відповідних протоколах не відповідають дійсності, та вказані особи безпосередньо не вчиняли адміністративного правопорушення, передбаченого п.п.7.3.2; 20.1.1 Правил благоустрою м. Києва, ст.152 КУпАП, - тобто умисно вніс в офіційні документи неправдиві відомості.

На підставі зазначених протоколів постановами Адміністративної комісії Подільської РДА від 29.06.10 ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 152 КУпАП та на кожного накладено стягнення у вигляді штрафу в сумі 340 гривень, тим самим заподіявши шкоду охоронюваним законом правам, свободам і інтересам вказаних громадян.

В своїй апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації злочину, просить вирок скасувати та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд, в іншому складі суду, внаслідок істотних порушень кримінально-процесуального закону. Вказуючи, як на підстави для скасування вироку, порушення судом при розгляді справи по суті вимог ст. 299 КПК України, оскільки підсудний в ході судового слідства дав покази, які не відповідають пред'явленому ОСОБА_3 обвинуваченню, що позбавляло суд права керуватися положеннями ч. 3 ст. 299 КК України при розгляді справи по суті.

В своїй апеляції адвокат ОСОБА_1 посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_3 закрити у зв'язку з передачею на поруки трудовому колективу у відповідності до вимог ст. 10 КПК України. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом не було роз'яснено ОСОБА_3, який не має юридичної освіти та не мав професійного захисника, що його можливо звільнити від кримінальної відповідальності в зв'язку з передачею на поруки трудовому колективу або в зв'язку з дійовим каяттям. При цьому вказує, що профспілковий комітет комунальних підприємств «Поділ» Подільського району м. Києва вніс клопотання про взяття на поруки ОСОБА_3

В доповненнях до апеляції, адвокат ОСОБА_1, просить вирок скасувати та направити справу прокурору для проведення додаткового розслідування, в зв'язку нещодавно виявленими обставинами, а саме, оскільки щодо ОСОБА_3 порушено кримінальну справу за ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364 КК України, за ідентичними обставинами справи, які викладені в обвинувальному вироку, посилаючись, як на підставу для скасування вироку, на ч. 1 ст. 281 КПК України на неповноту та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в ході судового розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, та просив скасувати вирок, адвоката ОСОБА_1, який просив задовольнити його апеляцію та направити справу для проведення додаткового розслідування, засудженого ОСОБА_3, який підтримав апеляцію захисника, думку представника потерпілого, яка вважала вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати і надавши засудженому останнє слово, судова колегія вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція захисника ОСОБА_1 частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з вироку суду, засуджений ОСОБА_10 повністю визнавав себе винним у пред'явленому обвинуваченні, не оспорював зазначених в обвинувальному висновку фактичних обставин справи, у зв'язку з чим судом, у відповідності зі ст. 299 КПК України, за згодою самого ОСОБА_3, згідно розписки (а.с. 140 т. 2), було визнано недоцільним дослідження доказів по справі.

Відповідно до ч. 3 ст. 299 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумніву у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.

Як вбачається з протоколу судового засідання (Т. ІІ а.с. 142) ОСОБА_3 повністю визнав свою вину в пред'явленому обвинуваченні, проте при дачі показів суду ( Т. ІІ а.с. 142-143) він заперечував наявність у нього вигоди від укладення договору на вивіз сміття з ТОВ « Екосервісгруп» та заперечував ту обставину, що він вирішив використати своє службове становище та владні повноваження всупереч інтересам служби для того, щоб змусити громадян на укладення договорів з ТОВ « Екосервісгруп».

З викладеного вбачається, що непогодження засудженого ОСОБА_3 щодо наявності у нього умислу на вчинення інкримінованих йому злочинів, тобто невизнання фактичних обставин справи, та фактично невизнання вини в пред'явленому обвинуваченні, виключають можливість застосування ст. 299 ч.3 КПК України, тобто розгляд справи в скороченому порядку.

Крім того, на думку колегії суддів, при постановленні вироку судом порушенні вимоги ст. 334 КПК України, оскільки в мотивувальній частині вироку, як доказ висновків суду щодо засудженого ОСОБА_3 суд посилається на покази засудженого в судовому засіданні, при цьому не зазначаючи їх у вироку, та безпідставно зазначаючи, що ОСОБА_3 підтвердив викладене, щиро розкаявся ( Т. ІІ а.с. 153).

Колегія суддів вважає, що зазначені порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними, які виключали можливість постановлення вироку, а тому вирок належить скасувати, а справу направити на новий розгляд в іншому складі суддів.

Доводи, викладені в апеляції захисника ОСОБА_1 щодо притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності за ті самі злочини підлягають перевірці при новому розгляді справи по суті.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, судова колегія

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора - задовольнити.

Апеляцію захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Подільського о районного суду м. Києва від 30 червня 2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до Подільського районного суду м. Києва, в іншому складі суду.

Судді:

__________________ ________________ ________________