Справа № 11-507/2007 року                                               головуючий: в 1-й інстанції: Мороз В.М.

категорія: ст. 307 ч.2, ст. 309 ч.2 КК України                      доповідач: Шершун В.В.

ухвала

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

«26»   липня   2007   року   колегія   суддів   судової   палати   з   кримінальних   справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді: Шершуна В.В.,

суддів: Дуфнік Л.М., Майданюк К.І., з участю прокурора: Бантюка І.М., та захисника: ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Чемеровецького районного суду від «28» грудня 2006 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та мешканця с Зарічанка, Чемеровецького р-ну, Хмельницької обл., українця, гр-на України, з середньою спеціальною освітою, працюючого електриком місцевого СГК «Поділля», не одруженого, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

Виправдано ОСОБА_1 за ст. 307 ч. 2 КК України за відсутністю в його діях складу злочину

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженку с Дубинка, Кам'янець-Подільського р-ну, Хмельницької області, мешканку с Драганівка, Чемеровецького р-ну, Хмельницької обл., українку, гр-ку України, з середньою освітою, пенсіонерку, вдову, раніше не судиму,

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією Уг особисто належного їй майна.

На підставі  ст.  75 КК  України звільнено обох засуджених від призначеного покарання в частині основного покарання, із встановленням іспитового строку на 1 рік.

Постановлено стягнути з засуджених за проведення хімічних експертиз 1129 грн. 85 коп. в солідарному порядку.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_1 - знято.

Міру запобіжного заходу до  вступу  вироку в законну силу залишено  обом засудженим попередню - підписку про невиїзд.

2

Згідно вироку суду влітку 2005 року ОСОБА_1 на своїй присадибній земельній ділянці в с Зарічанка зібрав рослини маку, який самонасіявся, висушив, виділив окремо коробочки і стебла та зберігав у своєму житловому будинку на горищі, щоб проводити періодично лікування батька.

В серпні 2005 року ОСОБА_2 на присадибній земельній ділянці власного господарства в с Драганівка зібрала рослини самонасіяного маку, відділила коробочки і стебла, висушила і зберігала в гаражі свого господарства з метою продажу.

На початку 2006 року на прохання особи, справа відносно якої виділена в окреме провадження у зв'язку з розшуком, продала їй за 45 грн. макову солому, а 18 та 24 травня 2006 року в своєму господарстві, що в с Драганівка, повторно незаконно ОСОБА_2 збула щоразу по 55 грн. макову солому тій же особі.

01.06.2006 року ОСОБА_2 в своєму господарстві за 360 грн. незаконно продала особі, яка перебуває в розшуку макову солому, яку отримала від ОСОБА_1 та ще макову солому, що мала в себе в господарстві.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок місцевого суду у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та постановити новий вирок з призначенням засудженим більш суворого покарання, без застосування ст. 75 КК України.

При цьому апелянт посилається на те, що вина ОСОБА_1 у скоєні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України повністю доведена зібраними по справі доказами, тому, як вважає апелянт, виправдання засудженого за ч.2 ст. 307 ККУ є незаконним.

Крім того, на думку прокурора, суд при призначенні покарання, застосовуючи ст. 75 КК України не врахував, що:

·  засуджені вчинили злочини підвищеної суспільної небезпечності, які посягають на здоров'я людей і сприяють розповсюдженні наркоманії;

·  незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг спричиняють велику шкоду суспільству;

·  навмисні дії засуджених щодо збуту наркотичних засобів свідчать про їх корисливий мотив та стійкість намірів на вчинення злочинів;

·  обрана міра покарання є недостатньою для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Також, як вважає апелянт, суд, на порушення вимог ст. 77 КК України, неправомірно застосував конфіскацію до засудженої, оскільки остання була звільнена від відбування покарання з іспитовим строком.

Крім того, як зазначає прокурор, у вироку не конкретизовано вид наркотику та вага, вилучена працівниками міліції у ОСОБА_1, що істотно впливає на правильність кваліфікації дій засудженого за ст. 309 ч.2 КК України.

В запереченнях на апеляцію захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_3 просить вирок суду залишити без зміни, а апеляцію - без задоволення, оскільки вважає вирок законним і справедливим, та таким, що грунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, з врахуванням всіх обставин по справі, зокрема тих, що пом'якшують відповідальність ОСОБА_1

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляції, провівши судове слідство по справі, під час якого було допитано засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

3

Згідно ч.1 ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Разом з тим, ст. 132 КПК України передбачає, що у постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено: хто склав постанову; місце і час її складання; назву справи; прізвище, ім'я та по батькові обвинуваченого, день, місяць та рік його народження; злочин, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому, і стаття кримінального закону, якою передбачений цей злочин.

Коли обвинувачений притягається до відповідальності за вчинення декількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, в постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути вказано, які саме дії ставляться обвинуваченому в вину по кожній з цих статей.

Копія постанови негайно надсилається прокуророві.

Ретельно вивчивши матеріали справи, колегія суддів встановила, що названим вимогам закону кримінальна справа не відповідає.

Так, пред'являючи ОСОБА_1 обвинувачення за ст.. 307 ч.2 КК України, органи досудового слідства не встановили, яку кількість наркотичних засобів (вага, об'єм тощо) була передана ОСОБА_1 ОСОБА_2, за яких обставин та з якою метою, - хоча від цих обставин залежить кваліфікація дій не тільки ОСОБА_1, а й ОСОБА_2

Не дав належної оцінки цим обставинам і суд першої інстанції.

Також органами досудового слідства і судом не враховано і не дано належної оцінки показам ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в ході очних ставок між собою і при допиті їх в якості обвинувачених про те, що в частині передачі наркотичних засобів ОСОБА_1 ОСОБА_2вони оговорили одне одного.

Враховуючи, що визнавальні покази ОСОБА_1 та ОСОБА_2давали в ході допиту їх в якості свідків (що суперечить вимогам КПК України), суд першої інстанції поверхнево допитав обвинувачених, не звернув уваги на зміну ними своїх показів і не дав цьому факту належної оцінки.

Колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що всупереч вимогам ст. 132 КПК України, органами досудового слідства інкримінували ОСОБА_1 дії, вчинені ОСОБА_2, а останній - відповідно ОСОБА_1, а також ОСОБА_4, що суперечить основним засадам кримінального законодавства про індивідуальну відповідальність суб'єкта.

Не дано оцінки судом і досудовим слідством тому факту, що після показів ОСОБА_2 про причетність до злочину ОСОБА_1 02.06.2007 року, обшук у ОСОБА_1а був проведений лише 29.09.2006 року, тобто більше ніж через 3 місяці.

При цьому, як видно з протоколу обшуку, показів ОСОБА_1а, а також понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, у ОСОБА_1а вилучені головки маку з насінням, однак, не дивлячись на те, що насіння маку не є наркотичним засобом, насіння ніхто не відокремлював і дійсної кількості наркотичних засобів, вилучених у ОСОБА_1а не встановлював, хоча ці обставини мають визначальне значення для кваліфікації його дій.

Ці обставини суд вважає істотним порушенням вимог КПК України, які виключали можливість постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок по справі.

Усунути ці недоліки не можливо як в ході апеляційного розгляду, так і під час розгляду справи в суді першої інстанції.

4

Згідно ст. 374 ч.1 КПК України апеляційний суд скасовує вироку і направляє справу на додаткове розслідування у випадку, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановления вироку чи постанови.

В зв'язку з цим, колегія суддів вважає, що вирок слід скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, в ході якого ОСОБА_1у і ОСОБА_2 слід пред'явити конкретне, законне і обгрунтоване обвинувачення, допитати в якості обвинувачених, встановити дійсну кількість наркотичних засобів, вилучених у ОСОБА_1а, призначити при необхідності відповідну експертизу, виконати інші слідчі дії.

За  таких  обставин,   колегія   суддів  судової  палати   в   кримінальних   справах, керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України,

ухвалила:

Апеляцію прокурора задоволити частково.

Вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 28 грудня 2006 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2скасувати, а справу - направити прокурору Чемеровецького р-ну, Хмельницької області для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_1та ОСОБА_2залишити підписку про невиїзд.