АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «19 »червня 2012р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Дембіцька О. О.

суддів Черновського О.К., Попова Г.Г.

секретарів Гладія О.В., Сабадаша Ю.С.

за участю прокурора Хоміцької Т.Б.

та адвокатів ОСОБА_1,ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора Сторожинецького району Чернівецької області Зарубайко Н.І. на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 17 травня 2011 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець м. Кіцмань, мешканець АДРЕСА_1, з неповною середньою освітою, неодружений, раніше судимий:-- 22 серпня 2002 року Кіцманським районним судом Чернівецької області за ст.ст. 185 ч.3, 186 ч.3, 304 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,-- 05 червня 2008 року Шевченківським районним судом м.Чернівці за ст.186 ч.2,75 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки

-визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч.2, 187 ч.1 КК України і йому призначене покарання: за ст. 186 ч.2 КК України -4 роки позбавлення волі; за ст. 187 ч.1 КК України -3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначене покарання у виді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 24 березня 2008 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_4 у виді 5 років позбавлення волі.

Справа №2490/11-253/2012р. Головуючий у І інстанції: Бужора В.Т.

Категорія: ст.ст.186 ч.2, 187 ч.1, Доповідач: Дембіцька О.О.

198, 296 ч.1 КК України

Запобіжний захід залишено у виді взяття під варту, строк відбування покарання обчислено з 25 липня 2009 року.

Злотар Олександр Мирославович, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець с. Октябрське, Советського району АРК, мешканець АДРЕСА_2, українець, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не одружений, раніше не судимий,

-визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 296 ч.1, 198 КК України і йому призначене покарання: за ст. 296 ч.1 КК України -6 місяців арешту; за ст. 198 КК України -1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання ОСОБА_5 у виді 1-го року позбавлення волі.

У зв'язку з тим, що ОСОБА_5 знаходився під вартою з 24 липня 2009 року по 24 липня 2010 року його визнано таким, що відбув покарання.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено у виді підписки про невиїзд.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком, ОСОБА_4 визнаний винуватим у тому, що 15 березня 2009 року, приблизно о 16 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись неподалік кафе-бару «Вітерець», що розташований поблизу автостанції № 3, по вул. Галицький шлях, 4-а, в м. Чернівці відкрито заволодів майном ОСОБА_6-мобільним телефоном марки «Нокія 3310», вартістю 100 грн., стартовим пакетом МТС вартістю 25 грн., на рахунку якого були кошти в сумі 10 грн.,а всього на суму 135 грн.

Крім цього, 01 липня 2009 року, приблизно о 00 годин 30 хвилин, ОСОБА_4, повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись поблизу зупинки «Чернівецький спиртзавод»по вул. Хотинській в м. Чернівці, відкрито заволодів грошима ОСОБА_7 у розмірі 330 грн, чим спричинив йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Також згідно вироку,ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачуються в тому, що 13 липня 2009 року, близько 03 години, перебуваючи в с. Старі Бросківці, Сторожинецького району, Чернівецької області, ОСОБА_4, будучи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою із ОСОБА_5 умисно, маючи на меті відкрито заволодіти чужим майном, напали на ОСОБА_8, та застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров'я, нанесли йому ряд ударів руками і ногами, відкрито заволоділи його мобільним телефоном «Нокіа 1200», вартістю 350 грн. зі стартовим пакетом Діджус, вартістю 20 грн., срібним ланцюжком, вартістю 600 грн. та срібним перстнем з написом «спаси і сохрани» вартістю 30 грн., чим заподіяли ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1000 грн.

На вказаний вирок надійшла апеляція помічника прокурора Сторожинецького району Зарубайко Н.І. із проханням про його скасування та постановлення нового.Посилається на те,що висновки суду,викладені у вироку,не відповідають фактичним обставинам справи,тому безпідставною є перекваліфікація дій ОСОБА_4 зі ст.187 ч.2 на ч.1 цієї статті,а дій Злотара-зі ст.187 ч.2 КК України-на ст.296 ч.1 та 198 КК України.Також суд допустив порушення норм КПК України,оскільки у мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення,яке судом встановлене та визнане доведеним.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала доводи апеляції, думку засуджених та їх захисників про відсутність підстав для зміни чи скасування вироку,провівши по справі часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_4 у скоєнні злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, а саме- відкритого викрадення майна потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7,вчиненого повторно,відповідає встановленим обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними у судовому засідання доказами і не заперечується в апеляції.

За таких обставин судова колегія,керуючись п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення вироків( постанов) при розгляді кримінальних справ у апеляційному порядку»не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості засудженого ОСОБА_4 у вчиненні даного злочину.

Разом із тим,висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у скоєнні злочину,передбаченого ст.187 ч.2 КК України,не відповідають фактичним обставинам справи.При цьому судова колегія виходить із наступного.

Допитаний у районному та апеляційному суді ОСОБА_4 показав,що 13.07.2009 року приблизно о 03 год. у с.Старі Бросківці у нього виник конфлікт із ОСОБА_8,якому наніс декілька ударів,після чого потерпілий почав втікати.Він та ОСОБА_5 побігли за потерпілим.Наздогнавши ОСОБА_8,ударив останнього кілька раз,від чого потерпілий впав.В цей час підбіг ОСОБА_5,наніс декілька ударів ОСОБА_8ногою в живіт та пішов шукати кросівок,який загубив.Він(ОСОБА_4)самостійно забрав телефон та ланцюжок потерпілого,які лежали на землі,а кільце ОСОБА_8 віддав сам.В цей час увімкнулось світло біля будинку,вийшов чоловік та почав кричати.ОСОБА_5 побачив уже зранку і разом із останнім продали телефон потерпілого тітці ОСОБА_5(т.2 а.с.98)

ОСОБА_5,допитаний у суді першої та апеляційної інстанції,такі показання підтвердив,вказавши,що наніс потерпілому безпричинно декілька ударів,майна у останнього не відбирав та домовленості про такі дії із ОСОБА_4 не мав,однак допоміг продати викрадений останнім телефон своїй тітці-ОСОБА_16.Визнав вину у вчиненні хуліганства та збуті майна,здобутого злочинним шляхом(т.2 а.с.98)

Такі показання засуджених судова колегія оцінює як спосіб захисту від обвинувачення,оскільки вони спростовуються наступним.

Із пояснень та показів потерпілого ОСОБА_8 під час досудового слідства (т.1, а.с.38-39; 92) і в судовому засіданні (т.2 а.с.99) встановлено, що 13 липня 2009 року приблизно о 03 годині ранку по дорозі до свого брата ОСОБА_9.у в с.Старі Бросківці Сторожинецького району Чернівецької області двоє незнайомих до цього хлопців(як пізніше дізнався-підсудні) нанесли йому ряд ударів руками та ногами по тілу,заподіявши тілесні ушкодження та заволоділи його майном- мобільним телефоном «Нокія»,перснем та срібним ланцюжком.

Такі показання потерпілий підтвердив під час відтворення обстановки та обставин події(т.1 а.с.96-100)

Показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_17.у ході досудового слідства та у районному суді підтверджується,що 13.07.2009 року приблизно після 03 години почули крики на вулиці біля свого господарства.Увімкнувши світло,побачили потерпілого ОСОБА_8,який лежав на землі та був побитий.Останній повідомив,що на нього,коли він йшов додому до брата,напали двоє хлопців та відібрали мобільний телефон,срібний ланцюжок та кільце(а.с.113,114 т.1, 99зв-100 т.2)

Як встановлено із показань у судовому засіданні свідка ОСОБА_11, 13.07.2009 року її племінник ОСОБА_5повідомив,що його знайомий продає мобільний телефон та запропонував його купити.Придбала мобільний телефон «Нокія»за 80 грн.,які віддала ОСОБА_4

Протоколом усної заяви про злочин від 13.07.2009 року підтверджено,що ОСОБА_8 повідомив про факт застосування відносно нього насильства двома незнайомими хлопцями,які при цьому заволоділи його мобільним телефоном,срібним ланцюжком та перснем(а.с.37).

Із акту судово-медичного обстеження(т.1 а.с.47) та висновку судово-медичної експертизи(т.1 а.с.131) встановлено,що ОСОБА_8внаслідок застосування підсудніми відносно нього насильства заподіяні легкі тілесні ушкодження,що спричинили короткочасний розлад здоров»я та по строку їх виникнення такі тілесні ушкодження можуть відповідати обставинам справи. Як зазначено у даних документах,ОСОБА_8 при обстеженні його лікарями повідомив,що два незнайомих хлопці наносили йому удари кулаками і ногами та відібрали майно.

Показання потерпілого та вказаних вище свідків є послідовними протягом досудового слідства та у судовому засіданні,узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами,які наведені вище,що свідчить про їх достовірність та приймається апеляційним судом у основу вироку.

Такими доказами об»єктивно підтверджуються і показання засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5.дані під час досудового слідства,де у явках із повинною(т.1 а.с.48,50),первинних поясненнях(т.1 а.с.49,51),а ОСОБА_4-протягом усього слідства при неодноразових допитах(т.1 а.с.101-102,158,213,220),засуджені визнавали,що ,перебуваючи на святкуванні у с.Старі Бросківці,домовились відібрати у когось гроші або цінні речі та реалізували таку домовленість відносно ОСОБА_8,якого 13.07.2009 року приблизно о 03-00год.,повертаючись із дискотеки, разом побили та відібрали мобільний телефон «Нокіа», срібний ланцюжок та перстень з написом «Спаси і сохрани». Телефон продали сусідці ОСОБА_5 -ОСОБА_11 за 80 грн.

Твердження засуджених,що такі пояснення і показання дані під тиском працівників міліції перевірені прокурором та підтвердження не знайшли.За наслідками перевірки прокурором Сторожинецького району 15.02.2012 року прийняте рішення про відмову у порушенні кримінальної справи відносно колишніх працівників Сторожинецького РВ УМВС України у Чернівецькій області ОСОБА_12,ОСОБА_13,ОСОБА_14за відсутністю у їх діях ознак злочину,передбаченого ст.365 ч.2 КК України.

Враховуючи викладене,судова колегія вважає,що винуватість ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину,передбаченого ч.2 ст.187 КК України-розбою,тобто нападу на ОСОБА_8.з метою заволодіння його майном, поєднаного із застосуванням насильства,небезпечного для життя і здоров»я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, доведена належними,перевіреними у судовому засіданні доказами,а висновки районного суду щодо юридичної оцінки дій засуджених в цій частині є передчасними та не відповідають фактичним обставинам справи.

Таким чином,вирок суду першої інстанції в частині перекваліфікації дій ОСОБА_4 і ОСОБА_5 зі ст.187 ч.2 КК України відповідно,на ст.187 ч.1 КК України та ст.ст.296 ч.1,198 КК України,а також призначення засудженим покарання за такі дії підлягає скасуванню із постановленням нового,як те передбачено вимогами п.1 ч.1 ст.378 КПК України.

Апеляційним судом встановлено,що 13 липня 2009 року приблизно о 03 годині ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у с.Старі Бросківці Сторожинецького району Чернівецької області,будучи у стані алкогольного сп»яніння,попередньо домовившись,вчинили розбійний напад на ОСОБА_10 та, застосувавши насильство,небезпечне для життя і здоров»я потерпілого у вигляді ударів руками і ногами по тілу,та,як наслідок,заподіявши легкі тілесні ушкодження,що спричинили короткочасний розлад здоров»я,відкрито заволоділи майном ОСОБА_8на загальну суму 1 000 грн: мобільним телефоном «Нокіа 1200», вартістю 350 грн. зі стартовим пакетом Діджус, вартістю 20 грн., срібним ланцюжком, вартістю 600 грн. та срібним перснем з написом «спаси і сохрани» вартістю 30 грн.

При призначенні покарання ОСОБА_4 колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину,який є тяжким, дані про особу засудженого, який раніше судимий та в період іспитового строку скоїв умисний тяжкий злочин,по місцю проживання характеризується посередньо,вчинив злочин у стані алкогольного сп»яніння,що є обставиною,яка обтяжує покарання.Факт відшкодування потерпілому ОСОБА_10матеріальної шкоди судова колегія враховує як обставину,що пом»якшує покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 колегія суддів враховує те, що засуджений вчинив умисний тяжкий злочин,при цьому перебував у стані алкогольного сп»яніння,що є обтяжуючою його покарання обставиною. Також колегією враховуються дані про особу засудженого,який не притягувався раніше до кримінальної відповідальності,позитивно характеризується по місцю проживання,є особою молодого віку,матеріальна шкода потерпілому відшкодована повністю та будь-яких претензій останній не має.Зазначені обставини,на думку колегії, у своїй сукупності пом»якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину,тому дають підстави для застосування вимог ст.69 КК України при призначенні засудженому покарання

Керуючись ст.ст. 323-325, 332-335,365,366,367,378 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

З А С У Д И Л А :

Апеляцію помічника прокурора Сторожинецького району Чернівецької області ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 17 травня 2011 року в частині засудження ОСОБА_4 за ст. 187 ч.1 КК України та ОСОБА_5 -за ст.ст. 296 ч.1, 198 КК України- скасувати.

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні злочину,передбаченого ст. 187 ч.2 КК України та призначити йому покарання у виді 7(семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,крім житла.

Вважати засудженим ОСОБА_4 за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_4 покарання у виді 7(семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,крім житла.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 05 червня 2008 року та остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,крім житла.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 залишити у виді взяття під варту. Строк відбування покарання обчислювати з 25 липня 2009 року.

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину,передбаченого ст. 187 ч.2 КК України та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності,крім житла.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 залишити у виді взяття під варту.Строк відбування покарання обчислювати з 01 листопада 2011 року.

Зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк перебування його під вартою з 24 липня 2009 року по 24 липня 2010 року.

В іншій частині вирок районного суду відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду Чернівецької області може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, а засудженими- протягом такого ж строку з моменту вручення їм копії вироку.

Головуючий: О.О.Дембіцька

Судді : О.К.Черновський

Г.Г.Попов