Справа № 11-244/2008 року                                                                головуючий  в І-ій інстанції: Сакенов Ю.К.

категорія: ст. 190 ч. 2 КК України                                                      доповідач: Шершун В.В.

 

 

               

     ухвала

                                   ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

 

«21» травня 2008 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

                          

   головуючого-судді: Шершуна В.В.,

                         суддів: Ващенка С.Є., Бережного С.Д.,

                                          з участю прокурора: Бардецького О.,

                                                          захисника: ОСОБА_2.

                           та представника потерпілих: ОСОБА_3.

 

                                                               

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією потерпілої ОСОБА_4 на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від «17» січня 2008 року.

  

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 н., гр-на України, уродженця м. Горлівки, Донецької області, жителя АДРЕСА_1, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні 2 неповнолітніх дітей, раніше судимого Городоцьким райсудом, Хмельницької обл.:

- 16.12.1999 р. за ст. 86-1 КК України з застосуванням ст. 44 КК України, ст. 172 ч. 2, ст. 42 КК України до 4 років позбавлення волі; звільненого 21.01.2003 року умовно-достроково на 10 місяців, 2 дні, -

 

засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі.

 

           На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

 

           На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого обов'язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

 

           Постановлено стягнути з засудженого на користь потерпілої ОСОБА_4 10 100 грн. матеріальної шкоди та 300 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

           В задоволені моральної шкоди відмовлено.

 

         Міру запобіжного заходу засудженому до вступу вироку в закону силу залишено попередню - підписку про невиїзд.

 

         Згідно вироку місцевого суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він 10.12.2006 року, перебуваючи в будинку сім'ї ОСОБА_4 по АДРЕСА_2, вів в оману ОСОБА_4, повідомивши їй, що її син може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, заволодів її грошима в сумі 1 000 доларів США, що становить 5 050 грн.

           11.12.2006 року в ранковий час біля Городоцького відділення Хмельницької філії «Приватбанку», що в м. Городку по вул. Шевченка, 16, ОСОБА_1. під вищевказаним приводом заволодів грошима ОСОБА_4 в сумі 1 000 доларів США, що становить 5 050 грн.

 

           Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, потерпіла ОСОБА_4  оскаржила його в апеляційному порядку. Вона просить скасувати вирок та постановити новий, яким посилити міру покарання засудженому, скасувавши застосування до нього ст. 75 КК України.

           При цьому апелянт посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_1.  покарання тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу.

          Так, на думку потерпілої, обираючи міру покарання, суд не в повній мірі врахував, що засуджений раніше судимий за однорідний злочин, не розкаявся у вчиненому, протидіяв встановленню істини по справі, не відшкодував завданих ним збитків, а також на протязі розслідування справи погрожував її сім'ї фізичною розправою.

           Крім цього, апелянт вказує, що суд при призначенні покарання порушив вимоги процесуального закону, не приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

          Також потерпіла вказує, що суд не дав юридичної оцінки факту співучасті у злочині дружини засудженого та створення останнім сімейно-кримінального клану.

           Крім того, апелянт стверджує, що відмовляючи в задоволені її позовних вимог в частині відшкодування моральної шкоди, суд не навів жодної мотивації такого рішення, в зв'язку з чим, вона просить апеляційний суд задоволити її позов по моральній шкоді.

           Крім цього, потерпіла стверджує, що судом в порушення процесуального закону не вирішено подальшої долі майна засудженого, на яке досудовим слідством було накладене арешт з метою забезпечення позову

         

          Заслухавши суддю-доповідача, доводи потерпілої ОСОБА_4 та її представника в підтримку поданої нею апеляційної скарги, прокурора, який просив скасувати вирок суду, а справу повернути на новий судовий розгляд в іншому складі суді, засудженого та його захисника, які вважали вирок суду законним і обґрунтованим та просили залишити його без змін, а апеляцію без задоволення, вивчивши матеріали справи та розглянувши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.

 

           Згідно ст. 54 ч.2-1 КПК України суддя, або народний засідатель не може брати участі в розгляді кримінальної справи, якщо під час досудового розслідування справи він вирішував питання про проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою або розглядав скарги на затримання чи на постанову про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи.

          Як встановлено судовою колегією, 07 серпня 2007 року Городоцький районний суд під головуванням судді Сакенова Ю.К. розглянув скаргу адвоката ОСОБА_2. в інтересах ОСОБА_1 на постанову прокурора від 16.07.2007 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_4 на підставі ч.2 ст. 6 КПК України.

            Подаючи скаргу, адвокатОСОБА_2. вказував, що у ОСОБА_4 в момент передачі грошей ОСОБА_1. був умисел на дачу хабара посадовій особі.

           Конкретні обставини названої скарги є тими ж, що і фактичні обставини справи по обвинуваченню ОСОБА_1 за ст. 190 ч. 2 КК України, яке є предметом даного апеляційного розгляду.

           В зв'язку з цим, на думку колегії суддів, суддя Сакенов Ю.К. не мав права розглядати дану кримінальну справу по першій інстанції.

           Ч. 2 ст. 370 КПК України передбачає, що вирок в усякому разі належить скасувати, якщо він винесений незаконним складом суду (п. 2).

            Ч. 2 ст. 374 КПК України встановлює, що апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість  постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в п.п. 2, 3, 4, 6-10, 13 частини другої ст. 370 КПК України.

           В зв'язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд, в ході якого слід додатково перевірити доводи, викладені в апеляції та розглянути справу у суворій відповідності з вимогами матеріального та процесуального закону.

          При цьому слід врахувати, що у випадку підтвердження обвинувачення в тому ж об'ємі, застосування до ОСОБА_1 ст. 75 КК України є явно несправедливим в силу м'якості.

 

           За таких обставин, враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів судової палати з кримінальних справ

 

у х в а л и л а :

 

           Апеляцію потерпілої ОСОБА_4 задоволити частково.

           Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від «17» січня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суддів.

            Запобіжний захід ОСОБА_1. залишити попередній - підписку про невиїзд.

 

 

Головуючий:

 

             судді: