АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці «15»травня 2012р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Дембіцька О. О.
суддів Марчака В.Я., Підгорної С.П.
при секретарі Сабадаші Ю.С.
за участю прокурора Малик Н.В.
адвоката ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією заступника начальника відділу прокуратури Чернівецької області Сулятицького І.С. на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 01 грудня 2011 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений,на утриманні одна неповнолітня дитина,не працюючий, раніше не судимий,
- визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України і йому призначене покарання у виді п'яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування покарання з випробуванням із 3-річним іспитовим строком та покладені обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді грошової застави в сумі 16 000 грн., після вступу вироку в законну силу - повернуто заставодавцю - ОСОБА_4.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що він, займаючи посаду сільського голови с. Стара Жадова, Сторожинецького району, Чернівецької області, як керівник органу місцевого самоврядування,маючи повноваження організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру,будучи особою, уповноваженою на виконання фукцій держави,діючи
Справа №2490/11-194/2012р. Головуючий у І інстанції: Казюк О.О.
Категорія: ст. 369-2 ч.2 КК України Доповідач: Дембіцька О.О.
умисно, з корисливих мотивів,протягом 04.03.2011- 09.03.2011 року отримав від ОСОБА_5 неправомірну вигоду на загальну суму 2тис доларів США ,що складає 15871грн 15коп.за вплив на прийняття рішення сесією Старожадівської сільської ради про надання згоди на виготовлення проекту відведення земельної ділянки безоплатно у приватну власність ОСОБА_6для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2 га із земель запасу сільської ради за межами населеного пункту АДРЕСА_2.
На вказаний вирок подана апеляція заступником начальника відділу прокуратури Чернівецької області Сулятицьким І.С. із проханням вирок скасувавати та постановити новий.Вважає,що районний суд дав невірну оцінку фактичним обставинам справи та,як наслідок,необгрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_3 зі ст.368 ч.2 КК України на ст.369-2 ч.2 КК України. Також посилається на безпідставність застосування вимог ст.75 КК України при призначенні засудженому покарання.
Заслухавши доповідача,думку прокурора, яка підтримала апеляцію, засудженого ОСОБА_3 та його захисника про відсутність підстав для скасування чи зміни вироку,провівши часткове судове слідство,перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню,виходячи із наступного.
Диспозицією ч.2 ст.369-2 КК України передбачена можливість притягнення до кримінальної відповідальності,зокрема,за одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою,вповноваженою на виконання функцій держави.
При цьому,як зазначено у примітці до даної статті,особами,уповноваженими на виконання функцій держави є особи,вказані у п.п.1-3 ч.1 ст.4 Закону України"Про засади запобігання та протидії корупції".
Зі змісту останньої випливає, що нею визначене більш широке коло осіб,порівняно із тими,які є об"єктом впливу у контексті диспозиції ч.2 ст.369-2 КК України.
Зокрема,як чітко вказано у диспозиції цієї статті,таким об"єктом може бути не будь-яка службова особа,а лише та,яка вповноважена на виконання функцій держави.
Відповідно до положень ст.5 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (від 21.05.1997 із наступними змінами) сільська рада входить у систему органів місцевого самоврядування.
Отже,одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особами,уповноваженими на виконання функцій місцевого самоврядування,не може бути кваліфіковане за ст.369-2 ч.2 КК України.
Крім того,із показань допитаних у судовому засіданні свідків-депутатів Старожадівської сільської ради ОСОБА_7(т.3 а.с.101),ОСОБА_8(т.3 а.с.102),ОСОБА_9(т.3 а.с.102зв),ОСОБА_10(т.3 а.с.103),ОСОБА_11(т.3 а.с.103зв),ОСОБА_12(т.3 а.с.104),ОСОБА_13(т.3 а.с.105),ОСОБА_14(т.3 а.с.105зв),ОСОБА_15(т.3 а.с.106),ОСОБА_16(т.3 а.с.106зв),ОСОБА_17(т.3 а.с.107),ОСОБА_18(т.3 а.с.107зв) вбачається,що рішення сесії сільської ради 22.02.2011 року про надання згоди ОСОБА_6 на виготовлення проекту землеустрою було прийнято без впливу чи тиску з боку сільського голови ОСОБА_3 Будь-яких інших доказів впливу останнього на депутатів сільської ради з метою прийняття рішення на користь ОСОБА_6 матеріали справи не містять та судом у вироку такі обставини не зазначені.
Таким чином, судова колегія вважає,що суд першої інстанції,перекваліфіковуючи дії ОСОБА_3зі ст.368 ч.2 КК України(в редакції 2001 року зі змінами від 11.06.2009 та 21.12.2010) на ст.369-2 ч.2 КК України (в редакції від 07.04.2011 року),дав невірну оцінку фактичним обставинам справи та неправильно застосував кримінальний закон,що є підставою для скасування вироку в цій частині та,відповідно,в частині призначення покарання і для постановлення нового вироку,як те передбачено ст.ст.371,378 КПК України.
Апеляційним судом встановлено,що ОСОБА_3,перебуваючи на посаді Старожадівського сільського голови Сторожинецького району Чернівецької області,в силу чого будучи представником влади та службовою особою,яка займає відповідальне становище і наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов"язками,одержав від ОСОБА_5хабар у раніше обумовленому розмірі на загальну суму 2 тис доларів США,що складає 15871,15 грн,а саме- 04.03.2011 року приблизно о 15 годині у розмірі 500доларів США у приміщенні службового кабінету у Старожадівській сільській раді та 09.03.2011 року приблизно о 16 годині у розмірі 1500 доларів США у салоні власного автомобіля Ауді-80 д/н НОМЕР_2 за сприяння завдяки своєму службовому становищу у наданні згоди сесією Старожадівської сільської ради Чернівецької області на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у приватну власність ОСОБА_6для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2 га із земель запасу сільської ради за межами населеного пункту АДРЕСА_2.
Винуватість ОСОБА_3 у вчиненні даного злочину підтверджується доказами,наявними у справі та дослідженими районним та апеляційним судами.
Допитаний у суді першої інстанції та апеляційному суді ОСОБА_3 фактично визнав вину у вчиненні злочину та показав,що дійсно отримав від ОСОБА_5 2 тис доларів США двома частинами за позитивне вирішення сесією Старожадівської сільської Ради питання щодо надання згоди на виготовлення проекту землеустрою для виділення ОСОБА_6 земельної ділянки.Кошти взяв,оскільки мав намір витратити їх на користь села,зокрема,на ремонт службового автомобіля.(т.3 а.с.92зв-96).
Із досліджених апеляційним судом показань ОСОБА_3,даних у ході допиту як підозрюваного(т.1 а.с.152-159) та обвинуваченого (т.1 а.с.198-214) за участю захисників встановлено,що засуджений повністю визнавав вину у вчиненні злочину,передбаченого ст.368 ч.2 КК України-одержанні хабара та давав показання,які за фактичним змістом відповідають його показам у судовому засіданні та узгоджуються з іншими дослідженими доказами..
Так,із показань свідка ОСОБА_5 на досудовому слідстві та у судовому засіданні встановлено,що останній мав намір додатково отримати земельні ділянки на ім"я своїх родичів та знайомого для ведення особистого селянського господарства в межах відання Старожадівської сільської ради. Він(свідок)був обізнаний про те,що без погодження сесією сільської ради не може бути вирішене питання Сторожинецькою райдержадміністрацією щодо виділення земельної ділянки,тому звернувся до сільського голови с.Стара Жадова ОСОБА_3 як до керівника.При цьому свідок розумів,що без згоди сільського голови депутати не приймуть позитивного рішення. ОСОБА_3відкладав вирішення цього питання,допоки свідок та засуджений не узгодили,що він(ОСОБА_5) передасть засудженому хабар у обумовленій сумі,за яку останній погодився сприяти у позитивному прийнятті рішення сесією. Після цього ОСОБА_3 власноручно заповнив заяву від імені ОСОБА_6до Старожадівської сільської ради про надання згоди на виготовлення проекту землеустрою,яку він-свідок ОСОБА_5 підписав.Оскільки свідок розумів,що для погодження виділення земельної ділянки є законні підстави і такі дії мали бути вчинені безоплатно,звернувся із заявою до правоохоронних органів,повідомивши про цей факт.Частину із обумовленої суми-500 доларів США передав ОСОБА_3 04 березня 2011 року у приміщенні сільської ради,а іншу-1500 доларів США-09 березня 2011 року у автомобілі засудженого після отримання витягів із рішення сесії сільської ради.(т.1 а с.143-153,т.3 а.с.108 зв-112).
Допитана у судовому засіданні у суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 показала,що працює землевпорядником у Старожадівській сільській раді.ОСОБА_5 подав заяву до сільської ради про надання згоди на виготовлення проекту землеустрою на земельну ділянку.На цій заяві ОСОБА_3 поклав резолюцію"На розгляд сесії" та вона(свідок) готувала усі необхідні документи.Сесію 22.02.2011 року вів ОСОБА_3 як сільський голова та ставив на голосування питання порядку денного.Сесія надала згоду ОСОБА_6 на виготовлення проекту землеустрою. (т.3 а.с.96 зв-98)
Із показань у суді та під час досудового слідства свідка ОСОБА_19-спеціаліста землевпорядної служби(т.1 а.с. 182-183,т.3 а.с.100зв.-101) встановлено,що на початку лютого 2011 року за вказівкою голови сільської ради ОСОБА_3 оглядав земельну ділянку,на яку вказав йому голова та яка, за словами останнього,мала бути виділена у подальшому ОСОБА_6.
Із показань свідка ОСОБА_20-секретаря Старожадівської сільської ради-вбачається,що порядок денний сесії 22.02.2011 року, готувала вона та погоджувала із ОСОБА_3Без резолюції голови заява особи на розгляд сесії не вноситься. Думку голови сільської ради депутати завжди підтримують.(т.3 а.с.98-99)
Також із показань допитаних у районному суді депутатів Старожадівської сільської ради(зазначених вище) встановлено,що на сесії 22.02.2011 року подану ОСОБА_6 заяву обгрунтовував ОСОБА_3 та на запитання депутатів пояснив,що останній має намір розвивати "зелений" туризм.
Факт звернення до сесії Старожадівської сільської ради із проханням щодо надання згоди на виготовлення проекту відведення земельної ділянки підтверджується заявою від 22.02.2011 року від імені ОСОБА_6 з резолюцією ОСОБА_3"На розгляд сесії".(т.1 а.с.82)
Рішенням №43-04/2011 сесії Старожадівської сільської ради Сторожинецького району від 22.02.2011 року підтверджується,що ОСОБА_6 надана згода на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0 га із земель запасу сільської ради за межами населеного пункту АДРЕСА_2.(т.2 а.с.121)
Як встановлено із дослідженого районним судом листа за підписом голови Сторожинецької РДА від 10.03.2011 року,районна державна адміністрація,керуючись вимогами ст.151 Земельного Кодексу України та Примірним положенням розробки проектів відведення земельних ділянок не надавала раніше і не надає по даний час розпоряджень про виділення земельних ділянок за межами населених пунктів району без погодження відповідних рад(сільської,зокрема)(т.1 а.с.111)
Зазначене підтвердили допитані районним судом свідки- ОСОБА_22(т.3 а.с.112-113),який працював заступником голови Строжинецької РДА та ОСОБА_21-директор землевпорядної організації МПП "Грінвіч"(т.3 а.с.100-101),котрий виготовляв проект відведення земельної ділянки ОСОБА_5
Протоколом усної заяви ОСОБА_5 про злочин від 04.03.2011 року (т.1 а.с.23) підтверджується факт звернення його до правоохоронних органів із повідомленням про необхідність давання ним хабара ОСОБА_3
Із протоколів від 04.03.2011 року та 09.03.2011 року вбачається ,що були оглянуті та вручені ОСОБА_5 кошти,відповідно, у розмірі 500 доларів США та 1500 доларів США,які у подальшому передані останнім ОСОБА_3як хабар (т.1 а.с.26,28-29).
Протоколом обшуку від 09.03.2011 року зафіксовано,що у Старожадівській сільській раді у місці вказаному ОСОБА_3-під письмовим столом- виявлено і вилучено кошти у розмірі 1500 доларів США,які останньому передав ОСОБА_5Номери та серії купюр співпали із тими,які були вручені 09.03.2011 року ОСОБА_5 для передачі ОСОБА_3 У службовому кабінеті ОСОБА_3у шухляді письмового столу виявлено та вилучено 200 доларів США,номери та серії яких співпали із тими,які надавались ОСОБА_5 04.03.2011 року для передачі ОСОБА_3 як хабар На усіх вказаних вище купюрах при направленні відповідного освітлення виявлено світіння люмінісцентної речовини. (т.1 а.с.32-37).
Протоколом особистого обшуку від 09.03.2011 року встановлено,що на правій кишені куртки та штанах ОСОБА_3 також наявне світіння люмінісцентної речовини при освітленні ультрафіолетовою лампою(т.1 а.с.100-101).
З протоколу про результати здійснення оперативно-технічних заходів від 14.03.2011 року(т.1 а.с.113-126),а також протоколу огляду ,перегляду та прослуховування (т.1 а.с.127-141) вбачається,що на законній підставі та у встановленому законом порядку проведеними оперативно-розшуковими заходами зафіксований факт домовленості та власне давання хабара ОСОБА_5 ОСОБА_3
За таких обставин колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину,передбаченого ст.368 ч.2 КК України (в редакції 2001 року зі змінами від 11.06.2009 та 21.12.2010) -одержання службовою особою,яка займає відповідальне становище, у будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того,хто дає хабара дій з використанням наданої їй влади та службового становища. Наявними у справі та дослідженими судом доказами підтверджено,що ОСОБА_3 як службова особа сприяв ОСОБА_5 у отриманні позитивного рішення сесії Старожадівської сільської ради,організувавши із використанням свого службового становища та наданої влади прийняття та реєстрацію заяви ОСОБА_5,підготувавши та включивши таку заяву у порядок денний позачергової сесії,у ході якої обгрунтовував доцільність та висловив свою позицію як голова про можливі переваги для села,що сприяло позитивному вирішенню депутатами заяви ОСОБА_5 в межах закону.
При призначенні ОСОБА_3покарання судова колегія, у відповідності з вимогами ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину,який є тяжким, дані про особу засудженого,а також обставини, що пом'якшують покарання.
Зокрема,колегія зважає на те,що ОСОБА_3 фактично визнав вину у вчиненні даного злочину,розкаявся і такі обставини пом"якшують його покарання.
Крім того,судова колегія враховує,що раніше засуджений до кримінальної відповідальності не притягувався,позитивно характеризується по місцю проживання та за попереднім місцем роботи,на утриманні має неповнолітню дитину,здійснює догляд за батьками похилого віку.Медичні документи,досліджені у судових засіданнях у районному суді(а.с.12-13т.1, а.с.178 т.2) та долучені до справи апеляційним судом свідчать про наявність у ОСОБА_3 ряду захворювань та потребу на даний час у продовженні лікування..
Також судовою колегією враховується позиція сільської громади-мешканців декількох сіл,що відносяться до Старожадівської сільської ради,які у своєму зверненні(т.2 а.с.242-268) просили не позбавляти волі ОСОБА_3,характеризуючи його як мудрого керівника,який здійснив вагомий внесок у розбудову сіл та покращення добробуту їх мешканців,працюючи головою правління Старожадівської самоорганізації населення перед обранням сільським головою.Таку позицію автори звернення засвідчили майже двома тисячами підписів.
Обставин,які б обтяжували покарання,районним судом та колегією суддів не встановлено.
Таким чином,судова колегія,погоджуючись із позицією апелянта про призначення покарання у виді мінімального передбаченого санкцією ст.368 ч.2 КК України(в ред. 2001 року зі змінами від 11.06.2009 та 21.12.2010) строку позбавлення волі, вважає,що наведені вище фактичні обставини справи,з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого, дані про особу засудженого,обставини,що пом"якшують покарання дають колегії суддів підстави для застосування вимог ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_3від відбування такого покарання з випробуванням.В цій частині підстав для задоволення поданої прокурором апеляції колегія суддів не вбачає.
Також судова колегія вважає обгрунтованими вимоги апеляції щодо позбавлення ОСОБА_3 рангу посадової особи місцевого самоврядування,як те передбачено ст.54 КК України.
У зв"язку із звільненням засудженого від відбування покарання з випробуванням конфіскація майна як додаткове покарання колегією не призначається у відповідності з вимогами ст.77 КК України.
Керуючись ст.ст. 365,366,367,371,378 КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах, апеляційного суду Чернівецької області, -
З А С У Д И Л А:
Апеляцію заступника начальника відділу прокуратури Чернівецької області Сулятицького І.С.задовольнити частково.
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 01 грудня 2011 року відносно ОСОБА_3 в частині кваліфікації діяння та призначення покарання скасувати.
Визнати винуватим ОСОБА_3 у вчиненні злочину,передбаченого ст.368 ч.2 КК України(в ред. 2001 року зі змінами від 11.06.2009 та 21.12.2010) КК України та призначити йому покарання у виді 5(п"яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади,пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов"язків строком на три роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3(три)роки.
На підставі ст.76 КК України зобов"язати ОСОБА_3 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання,а також періодично з"являтись на реєстрацію у кримінально-виконавчу інспекцію.
На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_3 9 рангу (4 категорії) посадової особи місцевого самоврядування.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду Чернівецької області може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України із розгляду цивільних та кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення.
Головуючий: О.О.Дембіцька
Судді: С.П.Підгорна
В.Я.Марчак