АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/375/2012
Головуючий по 1-й інстанції Герасименко
Суддя-доповідач: Харлан Н. М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2012 року м.Полтава
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляцією потерпілого ОСОБА_2 на вирок Полтавського районного суду від 11 квітня 2011 року.
Цим вироком
засуджений:
за ст. 355 ч. 3 КК України на 5 років позбавлення волі;
за ст. 263 ч. 1КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на 5 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України він звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладення відповідно до ст. 76 КК України відповідних обов'язків.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь:
- потерпілого ОСОБА_4 - 7 000 грн. на відшкодування моральної шкоди;
- держави - 2226,50 грн. за стаціонарне лікування потерпілого.
Вирішена доля речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винуватим у тому, що у 2008 році в м. Київ у невстановленої особи незаконно придбав вогнепальну зброю - перероблений стартовий пістолет «ZORAKI 914» калібр 9 серійний номер НОМЕР_1, в якого було видалено заглушку ствола та перевіз його до м. Полтави свого помешкання за адресою АДРЕСА_1, а у липні 2010 року передав на зберігання ОСОБА_5 останній добровільно видав його працівникам міліції 08.07.2010 року. Згідно висновку експерта №531 від 27.07.2010 року пістолет «ZORAKI 914» є переробленою вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом самостійного видалення заглушки ствола та є придатним для проведення пострілі.
11 травня 2010 року ОСОБА_3 уклав договір підряду №3 з ОСОБА_6 на виконання робіт по утепленню фасаду будинку в АДРЕСА_2. Згідно даного договору вартість робіт складала 148357 грн. за умови повної передоплати. При цьому при підписанні вказаного договору та подальших діях по його виконанню зі сторони ОСОБА_6 постійно виступав ОСОБА_2, з яким знаходився ОСОБА_7
Після підписання договору працівники ОСОБА_3 почали виконувати ремонтно-будівельні роботи але вартість виконаних робіт не була сплачена.
8 липня 2010 року ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, в господарстві ОСОБА_6 в с. Кротенки Полтавського району, з метою залякування потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_2 щоб примусити їх до виконання цивільно-правового договору погрожував вбивством та здійснив два постріли з належної йому мисливської рушниці «Бекас М-12 М-авто», НОМЕР_2 шротом в ОСОБА_2 Також ОСОБА_3 наніс останньому удар прикладом рушниці по голові та стволом у правий бік, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я в виді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, множинних крапкоподібних поранень на тілі.
В апеляції потерпілий ОСОБА_2 просить вирок скасувати, справу направити на додаткове розслідування для притягнення ОСОБА_3 до відповідальності за замах на його вбивство, вважаючи, що характер вчинених засудженим дій та застосування мисливської зброї свідчать про такий умисел. Недоведеність факту існування між ним та ОСОБА_3 цивільно-правових угод.
Інші учасники процесу вирок не оскаржили, а захисник ОСОБА_8 подав заперечення на апеляцію потерпілого.
Заслухавши доповідача, потерпілого ОСОБА_2, який підтримав апеляцію, та пояснив, що ОСОБА_3 мав намір позбавити його життя, оскільки він є свідком передачі грошей ОСОБА_6 думку прокурора по залишення вирку без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.
Винуватість засудженого ОСОБА_3 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин матеріалами справи доведена і фактично не заперечується в апеляції.
Доводи апеляції потерпілого про недоведеність існування цивільно-правових угод між ним та засудженим, що виключає кваліфікацію дій останнього за ст. 355 КК України, а також про наявність доказів, які свідчать про умисел ОСОБА_3 на його умисне вбивство є безпідставними.
З показань засудженого ОСОБА_3 вбачається, що його дії по відношенню до ОСОБА_2 були обумовлені тим, що останній уклав з ним договір підряду на виконання будівельних робіт на будинку ОСОБА_6, після проведення яких ухилявся від їх оплати.
Вказані показання засудженого підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_7, який підтвердив, що підвозив ОСОБА_2 та ОСОБА_6 на зустріч з засудженим для укладання договору.
Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні підтвердила, що ремонт будинку організовував та проводив на її прохання ОСОБА_2
Свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 підтвердили, що працювали у ОСОБА_3 та виконували ремонтні роботи на будинку в с. Кротенки, виконання вказаних робіт контролював ОСОБА_2, якого вони вважали замовником. Зі слів ОСОБА_3 йому відомо, що ОСОБА_2 за виконані роботи не провів розрахунку.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 пояснили, що у їх присутності ОСОБА_3 побив потерпілого ОСОБА_14 та здійснив постріли в його бік з рушниці, при цьому між ними були розмови про гроші, які потерпілі ОСОБА_2 та ОСОБА_7 обіцяли віддати.
З аналізу наведених доказів вбачається, що фактичним замовником на виконання підрядних робіт перед ОСОБА_3 виступав потерпілий ОСОБА_2, який домовлявся про укладення договору, приймав безпосередню участь в його укладенні та особисто контролював виконання будівельних робіт.
ОСОБА_2 на пропозицію колегії суддів надати для огляду свідоцтво про шлюб з громадянкою США, та копію шлюбного контракту - відмовився, тим самим не спростувавши свої доводи в частині існування між ним та ОСОБА_6 фактичних шлюбних відносин, про існування яких зазначав на початку досудового слідства.
Встановлення родинних стосунків між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не потрібне для кваліфікації дій по даній кримінальній справі. Оскільки, як стверджують свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 основним замовником робіт був ОСОБА_2 та з ним під час замовлення та контролю виконання робіт був присутній ОСОБА_7, який, як високопосадовець у податкових органах, виступав гарантом у оплаті замовлених послуг.
Виходячи з викладеного, висновок суду про те, що дії засудженого були спрямовані на примушування до виконання цивільно-правового зобов'язання є обґрунтованим, а твердження ОСОБА_2 про відсутність такого зобов'язання, з мотивів не підписання ним договору підряду - не заслуговує на увагу, оскільки об'єктивна сторона злочину, за який передбачено відповідальність за ст. 355 КК України, виявляється у примушуванні до виконання або невиконання цивільно-правових зобов'язань. Особа може примушуватися до виконання цивільно-правових зобов'язань не лише за дійсними, але й за недійсними правочинами. Недійсність цивільно-правової угоди не є перешкодою для кваліфікації діяння за вказаною статтею, оскільки недійсна угода (так само як і дійсна) породжує певні цивільно-правові зобов'язання для однієї із сторін.
При цьому сам факт укладення договору підряду не з потерпілим ОСОБА_2, а з іншою особою, на що посилається апелянт, не спростовує висновок суду про спрямованість умислу засудженого.
Відповідно до висновку експерта №1916 (а.с.197 т.2) - локалізація тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_2, що могли утворитися від дії шроту при пострілі з вогнепальної зброї, має місце в ділянці нижніх кінцівок. Із тіла потерпілого було вилучено п'ять шротових зарядів №6 (висновок №666 а.с. 71 т.3). При цьому ОСОБА_3 зазначив, що у нього із собою були набої споряджені картеччю та пулями.
Таким чином характер заподіяних потерпілому ОСОБА_2 тілесних ушкоджень, їх локалізація, вибір заряду не свідчать про наявність у ОСОБА_3 умислу на умисне вбивство.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Стверджуючи в апеляції про наявність у діях ОСОБА_3 замаху на умисне вбивство потерпілий ОСОБА_2 не навів переконливих аргументів на підтвердження тих обставин, які не залежали від волі засудженого і завадили йому реалізувати умисел на вбивство.
ОСОБА_3 у період проміжку часу між першим та другим пострілами, коли ОСОБА_2 наближався до нього, мав можливість здійснити постріл впритул за 2-4 метри, попередньо зарядивши рушницю набоєм із пулею, який у нього був із собою.
Той же висновок про дії засудженого можна зробити і у відношенні до ОСОБА_7 Останній близько 10 хвилин спілкувався із ОСОБА_3, при цьому зброя була націлена на ОСОБА_7 Маючи реальну можливість здійснити постріл у ОСОБА_7, ОСОБА_3 не зробив цього.
По справі показаннями потерпілих та свідків встановлено, що ОСОБА_3 певний час вів розмови щодо виконання зобов'язання, наносив удари прикладом, тобто в цей час він мав реальну можливість вчинити дії направлені на позбавлення життя потерпілих але не скористався цим.
З огляду на викладене, твердження ОСОБА_2 про те, що засуджений мав намір убити його та ОСОБА_7, так як вони були свідками передачі грошей від ОСОБА_6 до ОСОБА_3, щоб в подальшому виправдатися перед своїми робочими про неможливість оплати їхньої роботи, є надуманими та такими, що суперечать встановленим обставинам справи.
В апеляції ОСОБА_2 зазначає, що судом не досліджено питання передачі грошей від ОСОБА_6 до ОСОБА_3 та наявність касового ордера в зв'язку з цим. Також не дано оцінку тому, що ОСОБА_6 уклала договір із ПП ОСОБА_17 і останній провів всі ремонтні роботи в будинку.
В мотивувальній частині постанови про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 06.10.2010 року, порушеної за фактом шахрайських дій осіб, замовників ремонтно-будівельних робіт за адресою АДРЕСА_2 (постанова надана під час розгляду апеляції захисником - адвокатом ОСОБА_8.) вчинених відносно ОСОБА_3, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, зазначено наступне: « … ОСОБА_3, будучи введеним в оману, підписав корінець прибуткового касового ордеру про отримання від ОСОБА_6 грошей в сумі 148000 гривень.»
Таким чином, викладені в цій частині апеляції доводи є предметом розслідування в рамках іншої кримінальної справи, а тому дослідженню та оцінці не підлягають.
Виходячи з наведеного підстави до перекваліфікації дій ОСОБА_3 на ст. ст. 15, 115 КК України відсутні.
Згідно з вимогами ст. 217 КПК України визнавши досудове слідство в справі, яка підлягає направленню для віддання обвинуваченого до суду, закінченим, слідчий повідомляє про це потерпілого та його представника і роз'яснює їм їх право ознайомитися з матеріалами справи; про це слідчий складає відповідний протокол або додає до справи копію письмового повідомлення.
В разі письмового або усного клопотання зазначених осіб про ознайомлення їх з матеріалами справи слідчий повинен надати потерпілому і його представникові, цивільному позивачеві, цивільному відповідачеві або їх представникам можливість ознайомитися з ними.
З матеріалів справи видно, що слідчим наведені вимоги виконані, зокрема, потерпілому ОСОБА_2 повідомлено про закінчення досудового слідства (а. с. 51 т. 3) але він цим правом не скористався.
До початку судового розгляду справи ОСОБА_2, за його клопотанням, був ознайомлений з матеріалами справи (а. с. 75 т. 3).
За таких обставин відсутні підстави вважати порушеним його право на ознайомлення з матеріалами справи.
Апелянт стверджує, що судом першої інстанції порушено порядок розгляду його скарги на постанову слідчого про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_3 за ознаками злочину передбаченого ст.ст. 15. 115 КК України.
З матеріалів справи вбачається, що постановами слідчого дії ОСОБА_3, були перекваліфіковані з ст.ст. 187 ч. 1; 15, 115 ч. 1 на ст. 355 ч. 3 КК України (а.с. 5-6 т. 3), а кримінальна справи в частині пред'явленого обвинувачення за ст.ст. 187 ч. 1; 15, 115 ч. 1 КК України закрита за відсутністю складу злочину (а.с. 7-9 т. 3 ).
Вказана постанова потерпілим ОСОБА_2 оскаржена до суду і розглянута під час розгляду кримінальної справи по суді.
Відповідно до ч.1 ст.236-6 КПК України скарга на постанову органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи розглядається суддею, який визначається в порядку, встановленому частиною третьою статті 16-2 цього Кодексу, одноособово не пізніше п'яти днів, а у разі складності справи - десяти днів з дня надходження закритої справи до суду.
З змісту вказаної норми закону видно, що вона застосовується до випадків закриття кримінальної справи, тобто прийняття остаточного рішення по справі.
Хоча і мало місце порушення порядку її розгляду, що передбачений нормою ст. 236-6 КПК України, однак слід зазначити, що рішення по скарзі було прийняте судом першої інстанції.
Фактично мало місце зміна обвинувачення, а не закриття провадження по справі в цілому.
Зміна обвинувачення, в порядку встановленому ст.236-6 КПК України, не оскаржується, а клопотання про це розглядається судом відповідно до положень ст. 277, 281 КПК України.
Потерпілим ОСОБА_2 неодноразово заявлялись клопотання про направлення справи на додаткове розслідування для перекваліфікації дій ОСОБА_3 на ст.ст.15, 115 КК України, які розглядались судом у відповідності з чинним кримінально-процесуальним законом і залишені без задоволення.
Щодо твердження ОСОБА_2 про незаконність накладення арешту на майно свідка ОСОБА_6 слід зазначити наступне:
В разі накладення арешту на майно, слідчий керується статтями 125, 126 КПК України, в яких передбачено оформлення такої слідчої дії постановою. Матеріали справи не містять такої постанови.
Наявний у справі запит слідчого (а.с.42 т.2) до директора БТІ Полтавського району, що містить прохання припинити будь-які дії по відчуженню господарства в АДРЕСА_2, не є процесуальним документом обов'язковим до виконання. У випадку, якщо підприємство БТІ все ж таки виконало прохання слідчого (про таке виконання потерпілий не повідомляє), суд першої інстанції в порядку ст.ст. 409, 411 КПК України може сам вирішити вказане питання.
Виходячи з викладеного колегія суддів підстав до задоволення апеляції та скасування вироку не знайшла.
Твердження потерпілого про необхідність направлення кримінальної справи на додаткове розслідування з мотивів не встановлення осіб всіх потерпілих не заслуговує на увагу.
ОСОБА_13 та ОСОБА_12 із заявами про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 до правоохоронних органів не зверталися.
Відповідно до ст. 275 КПК України суд розглянув справу тільки в межах пред'явленого обвинувачення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 з цих підстав на додаткове розслідування порушить процесуальні і матеріальні права як потерпілих по справі так і обвинуваченого щодо розумних строків розгляду справи як це визначено в ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Кваліфікуючи дії засудженого за ст. 355 ч. 3 КК України суд визнав кваліфікуючою ознакою цього злочину - примушування до виконання цивільно-правового зобов'язання, поєднане з насильством небезпечним для життя та здоров'я потерпілого.
Приймаючи до уваги, що дії засудженого загрожували лише здоров'ю, а не життю потерпілого, така кваліфікуюча ознака ч. 3 ст. 355 КК України, як примушування до виконання цивільно-правового зобов'язання, поєднане з насильством небезпечним для життя підлягає виключенню з обвинувачення засудженого.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
апеляцію потерпілого ОСОБА_2 залишити без задоволення.
На підставі ст. 365 КПК України вирок Полтавського районного суду від 11 квітня 2011 року щодо ОСОБА_3 змінити, виключити з обвинувачення за ч. 3 ст. 355 КК України кваліфікуючу ознаку - примушування до виконання цивільно-правового зобов'язання, поєднане з насильством небезпечним для життя.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Головуючий: Н. М. Харлан
Судді: