КОПІЯ
Справа № 11-796/ 2011 року Головуючий в 1-інстанції Роїк В.П.
Категорія ст.ст. 307 ч.2, 311 ч.2,
313 ч.3 КК України Доповідач Задворний О.Л.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 листопада 2011 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Задворного О.Л.,
суддів: Ковтуна В.П., Латюка П.Я.,
при секретарі Задоян Ю.І.
з участю прокурорів Романова А.І., Павлишина В.І.,
захисника ОСОБА_1,
та засудженого ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Славутського міськрайонного суду від 09 червня 2011 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
цим вироком:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 31 жовтня 2000 року за ст.ст. 140 ч.2, 17 ч.2, 140 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі з встановленням іспитового строку 2 роки;
- 17 січня 2003 року за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 03 березня 2006 року за ст.140 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 31 жовтня 2006 року за ст.ст. 308 ч.2, 309 ч.2 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 29.12.2009 року, невідбутий строк 4 місяці 10 днів замінено на 240 годин громадських робіт, знято з обліку по відбуттю громадських робіт 23 квітня 2010 року,-
засуджено: за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла; за ст. 311 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ст.. 313 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
За ст. 317 ч.2 КК України ОСОБА_2 виправдано.
Засуджений утримується під вартою з 11 лютого 2011 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 - 1575 грн. 84 коп. судових витрат.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
За вироком місцевого суду з грудня місяця 2010 року до 11 лютого 2011 року ОСОБА_2 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 за допомогою відповідного обладнання та прекурсорів виготовляв психотропні засоби та збував їх мешканцям м. Славути.
Так, приблизно о 16 год. 45 хв. 27 грудня 2010 року біля будинку №15 по вул. Лісній Крам збув ОСОБА_3 за 100 грн. медичний шприц з особливо небезпечною психотропною речовиною первитином (метамфітамін), кустарно виготовлений препарат з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,124 г.
Приблизно о 14 год. 45 хв. 11 лютого 2011 року біля будинку №15 по вул. Лісній Крам збув ОСОБА_4 за 50 грн. медичний шприц з особливо небезпечною психотропною речовиною первитином (метамфітамін), кустарно виготовлений препарат з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 045 г.
11 лютого 2011 року приблизно о 15 годин 40 хвилин в приміщенні Славутського РВ ВС працівниками міліції під час проведення поверхневого огляду ОСОБА_2 виявлено та вилучено: одноразовий медичний шприц з речовиною, яка містить первитин (метамфетамін) і є особливо небезпечною психотропною речовиною-кустарно виготовленим препаратом з псевдоефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,046 г, а також пляшку з синтетичного матеріалу з написом «Трайфед», в якій знаходилася рідина, що містить псевдоефедрин та є прекурсором, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,56 г, які він зберігав при собі для подальшого виготовлення психотропних засобів з метою їх збуту.
В цей же день приблизно о 16 год. 40 хв. під час проведення санкціонованого обшуку в квартирі АДРЕСА_1 міліції було виявлено та вилучено:
- одноразовий медичний шприц з нашаруванням речовини, що містить первитин (метамфетамін) і є особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з псевдоефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,016 г;
- скляну колбу з нашаруваннями речовини, що містить первитин (метамфетамін) і є особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з псевдоефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,018 г, яку ОСОБА_2 використовував для виготовлення психотропної речовини шляхом поміщення всередину різних медичних препаратів та нагрівання цієї речовини для здійснення хімічних реакцій;
- частини лампочки з нашаруванням речовини, що містить первитин (метамфетамін) і є особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з псевдоефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,004 г, яку ОСОБА_2 використовував для виготовлення психотропної речовин шляхом поміщення всередину різних медичних препаратів та нагрівання цієї речовини для здійснення хімічних реакцій;
- пляшку з синтетичного матеріалу з написом «Кислота соляна», в якій знаходиться 719 мл. рідини, що містить більш як 15 % кислоти і віднесена до прекурсорів. Концентрація соляної кислоти становить 28 % мас, які ОСОБА_2 зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого виготовлення та збуту психотропної речовини.
В своїй апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд у зв'язку з недоведеністю його вини в скоєнні інкримінованих злочинів. При цьому посилається на порушення норм кримінально - процесуального закону, однобічність та неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Зокрема, вказує, що кримінальна справа за ч.2 ст.307 КК України була сфабрикована працівниками міліції, оскільки його вина ніякими доказами не підтверджується. Зокрема, понятий в судовому засіданні показав, що під час оперативної закупки він знаходився в кабінеті райвідділу. Стверджує, що гроші йому підкинули працівники міліції і на них відсутні відбитки його пальців, у матеріалах справи відсутні документи про те, звідки взялись ці гроші і хто їх власник.
Висновок суду про його винність у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.311 та ч.3 ст.313 КК України є необґрунтованим, оскільки доказів того, що він виготовляв психотропну речовину немає. Про те, що вилучені у нього: сироп від кашлю "Трайфед" та соляна кислота є прекурсором, він не знав. Стверджує, що за допомогою вилучених у нього скляної колби і частини лампочки неможливо виготовити психотропну речовину, а вилучені лікарські засоби не є прекурсорами і не застосовуються при виготовленні психотропних речовин.
Звертає увагу на те, що у нього було вилучено 3 шприца з рідиною темно - коричневого, жовтого та прозорого кольорів, проте на експертизу слідчий віддав шприци з іншими кольором та кількістю рідини.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 в підтримку доводів апеляції, думку прокурора про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів знаходить, що вона підлягає до часткового задоволення, а вирок скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.
Відповідно до ч.1 ст. 367 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суду є однобічність або неповнота дізнання , досудового чи судового слідства.
Згідно ч.1 ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишились недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
27 липня 2011 року Кабінет Міністрів України постановою №796 вніс зміни в свою постанову № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», де зі списку № 2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено»виключено кустарно виготовлені препарати з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаноламіну (ФПА, норефедрин) або препаратів, які їх містять.
Разом з тим, за висновками судово -хімічних експертиз №№ 163, 164, 165, 166 у двох медичних шприцах, вилучених у особи «А,Б»під псевдонімами «ОСОБА_3»і «ОСОБА_4», у медичному шприці, вилученому у ОСОБА_2, а також у медичному шприці, на скляній колбі, частині лампочки, що були вилучені під час обшуку за місцем приживання ОСОБА_2 виявлено речовину метамфетамін.
Проте, органом досудового слідства не перевірено чи не є метамфетамін наркотичним засобом і відповідна експертиза з цього приводу не проведена.
Органом досудового слідства не перевірено чи добровільно давав закупник «А,Б»згоду на здійснення закупівлі речовин у засудженого ОСОБА_2.
Для цього слід з'ясувати чи не є закупник «А,Б»наркозалежною особою, перебуваючим на відповідному обліку; чи не порушувалась щодо нього кримінальна справа за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Оскільки зазначена неповнота та однобічність не може бути усунута судом, вирок слід скасувати, а справу повернути прокурору на додаткове розслідування, під час якого також необхідно ретельно перевірити і доводи апеляції засудженого про фальсифікацію матеріалів справи працівниками СБНОН Славутського РВ УМВСУ в Хмельницькій області .
Також колегія суддів вважає за необхідне змінити ОСОБА_2 запобіжний захід з взяття під варту на підписку про невиїзд.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України, еолегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
апеляцію засудженого ОСОБА_2 задоволити частково.
Вирок Славутського міськрайонного суду від 09 червня 2011 року стосовно ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу повернути на додаткове розслідування Славутському міжрайпрокурору.
Запобіжний захід ОСОБА_2 змінити на підписку про невиїзд, звільнивши його з -під варти із зали суду негайно.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області О.Л.Задворний