06.06.2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________________________________________________________________________________________________

Дело № 1-201/10 Председательствующий Остапчик С.В.

Производство № 11/2090/1246/2012 Докладчик Протасов В.И.

Категория ч.2 ст.307 УК

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

31 мая 2012 г. коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего -судьи Протасова В.И.,

судей - Чижиченко В.М., Шляхова Н.И.,

с участием прокурора -Пресс А.С.,

защитников -адвоката ОСОБА_1, ОСОБА_2,

осужденного ОСОБА_3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляциям помощника прокурора Червонозаводского района г.Харькова, осужденного ОСОБА_3 на приговор Червонозаводского районного суда г.Харькова области от 30 сентября 2010 года,

У С Т А Н О В И Л А:

Указанным приговором

ОСОБА_3, родившийся ІНФОРМАЦІЯ_1 в городе Харькове, гражданин Украины, холостой, не работающий, проживающий в АДРЕСА_1, ранее судимый 26 декабря 2006 года Коминтерновским районным судом г.Харькова по ч.1 и ч.2 ст. 307 УК Украины к трем годам и шести месяцам лишения свободы. На основании ст. 75 УК Украины он освобожден от отбывания этого наказания с испытанием, срок которого установлен -три года с возложением ограничений, предусмотренных ст.76 того же кодекса.

осужден по ч.2 ст. 307 УК Украины к пяти годам лишения свободы с конфискацией всего, принадлежащего ему имущества.

К назначенному наказанию, в соответствии со ст.71 УК Украины частично присоединено неотбытое наказание -1 год лишения свободы, назначенное приговором Коминтерновского районного суда г.Харькова от 26 декабря 2006 года, и окончательное наказание ОСОБА_3 назначено в виде шести лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.

Как установлено приговором,

31 марта 2009 года в 14 часов 10 минут возле дома АДРЕСА_1 ОСОБА_3 в ходе оперативной закупки незаконно сбыл за 20 грн. гражданину под псевдонимом ОСОБА_4 психотропное вещество -метамфетамин массой сухого остатка 0,0539 грамма.

В 14 часов 45 минут этого же дня возле дома АДРЕСА_2 ОСОБА_3 был задержан работниками милиции и у него был изъят шприц с психотропным веществом -метамфетамином массой в сухом остатке 0,2365 грамма, которое он незаконно приобрел и хранил при себе с целью сбыта.

Эти действия ОСОБА_3 квалифицированы по ч.2 ст.307 УК Украины.

На приговор поданы апелляции :

Прокурором, который полагал, что назначенное ОСОБА_3 наказание не соответствует тяжести им содеянного и данным о его личности, а потому по своему размеру является чрезмерно мягким.

В дальнейшем прокурор изменил доводы апелляции и указал следующее. Заключениями экспертов установлено, что ОСОБА_3 сбыл и хранил с целью сбыта кустарный препарат из псевдоэфедрина, содержащий психотропное вещество -метамфетамин. Однако масса сухого остатка была установлена не самого психотропного вещества, а кустарного препарата из псевдоэфедрина, который не отнесен к психотропным веществам. Поскольку размер психотропного вещества отнесен к предмету доказывания , а в ходе досудебного и судебного следствия он должным образом не установлен, прокурор просил приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение для восполнения допущенной неполноты судебного следствия.

Осужденный ОСОБА_3 также просил приговор отменить поскольку полагал, что доказательства, положенные в основу обвинения являются недопустимыми. По этим основаниям он просил направить дело на дополнительное расследование с целью проведения проверки его доводов. В частности для проведения очной ставки с гражданином под псевдонимом ОСОБА_4. Кроме того, в дополнительных доводах апелляции осужденный указал, что поскольку он обвиняется в незаконном хранении и сбыте кустарного препарата из псевдоэфедрина, который не отнесен к психотропным веществам, то в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.307 УК Украины и по этим основаниям просил производство по делу прекратить.

Заслушав доклад судьи, мнение прокурора, осужденного и его защитников, поддержавших свои апелляции, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что они подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Обвинение ОСОБА_3 в незаконном сбыте психотропного вещества основано на результатах проведения оперативной закупки. В соответствии с ч.1 ст.9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»в каждом случае наличия оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности возбуждается оперативно-розыскное дело. Без его возбуждения проводить такие мероприятия запрещено. В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что оперативно-розыскное дело в отношении ОСОБА_3 возбуждено, что препятствует дать оценку допустимости доказательствам, собранным в ходе оперативной закупки.

Кроме того, вывод суда о виновности ОСОБА_3 в сбыте психотропного вещества основан на показаниях свидетеля под псевдонимом ОСОБА_4, данных им в ходе досудебного следствия.

ОСОБА_3 последовательно утверждал, что психотропное вещество не сбывал, а доказательства его вины сфальсифицированы и потому настаивал на вызове этого свидетеля в суд , для реализации своего права задать ему вопросы и таким образом реализовать свое право на защиту. Данные ходатайства осужденного оставлены без удовлетворения, что свидетельствует о нарушении его права на защиту. Из материалов дела и приговора усматривается, что ОСОБА_4 был единственным очевидцем сбыта психотропного вещества, а остальные свидетели обвинения давали показания об обстоятельствах сбыта с его слов.

При принятии решения об оглашении показаний свидетеля ОСОБА_4 судом не были выполнены требования ч.2 ст.292 и 306 УПК Украины, а потому это доказательство, положенное в основу обвинения, нельзя признать допустимым.

Указанное также свидетельствует о нарушении права ОСОБА_3 на защиту, гарантированного ему не только Коституцией Украины, но и Международной Конвенцией «О защите прав человека и основоположных свобод», что в свою очередь , в соответствии с ч.1 ст.370 УПК Украины воспрепятствовало суду полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор.

Решением Европейского суда по правам человека по делу «Колесник против Украины»от 19 ноября 2009 года было признано, что обвинительный приговор не может основываться исключительно или решающим образом на показаниях, которые сторона защиты не могла опровергнуть, поскольку судом не был допрошен ключевой свидетель обвинения, а осужденный не мог поставить ему вопросы во время судебного разбирательства.

Вывод суда о том, что изъятое у ОСОБА_3 психотропное вещество он хранил именно с целью сбыта, не мотивирован ни стороной обвинения, ни судом и доказательства в подтверждение этого обстоятельства в приговоре не приведены, хотя мотив и цель совершения преступления являются предметом доказывания.

С учетом изложенного коллегия судей считает, что судом первой инстанции не выполнены требования ст.257 УПК Украины, обязывающей непосредственно исследовать доказательства, п.1 и п.п.d п.3 ст.6 Международной Конвенции «О защите прав и основоположных свобод», что есть безусловным основанием для отмены приговора.

Что же касается доводов осужденного об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины в связи с исключением кустарно изготовленного препарата из псевдоэфедрина из числа психотропных веществ, то коллегия судей приходит к следующему выводу.

Предметом преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины, применительно к настоящему делу, является психотропное вещество.

Для определения вида и наименования психотропного вещества необходимы специальные познания.

Наличие психотропного вещества в жидкостях, изъятых у ОСОБА_3, установлено заключениями экспертов.

Согласно их выводам, жидкость, находящаяся в шприце, изъятого у ОСОБА_3, является кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина и содержит в своем составе психотропное вещество -метамфетамин.

Сухой остаток вещества определялся на весь объем жидкости.

Свои выводы эксперты обосновали ссылкой на Постановление КМУ от 6 мая 2000 г. №770 ( с последующими изменениями) «Об установлении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров» (далее в определении Перечень), согласно которому и в соответствии с таблицей 1 списка №1 и №2 данного Постановления - кустарно изготовленные препараты из эфедрина и псевдоэфедрина были отнесены к особо опасным психотропным средствам.

Однако, после постановления приговора постановлением Кабинета Министров Украины от 27 июля 2011года №796 в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров внесены изменения. Из него исключена позиция - «кустарно изготовленные препараты из эфедрина и псевдоэфедрина», то есть вещества, в незаконном хранении и сбыте которых обвиняется ОСОБА_3.

Вместе с тем, как видно из упомянутых заключений экспертов, в кустарно изготовленном препарате из псевдоэфедрина содержится метамфетамин.

Это вещество отнесено упомянутым Перечнем к психотропным, а потому, незаконные действия с ним, при наличии всех обязательных признаков состава преступления, влекут уголовную ответственность. С учетом изложенного, доводы осужденного о том, что в связи с принятием указанного постановления Кабинета Министров его действия декриминализированы не основаны на действующем законодательстве.

Вместе с тем, экспертами масса сухого остатка вещества, изъятого у ОСОБА_3, определялась для всего объема жидкости, а не метамфетамина, содержащегося в ней.

Определение массы психотропного вещества является существенным обстоятельством для квалификации действий обвиняемого, а также разграничения уголовной и административной ответственности за деяния, связанные с незаконным оборотом психотропных веществ.

Масса сухого остатка психотропного вещества должна быть указана в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что восполнить данный пробел досудебного следствия, вызванного изменением законодательства, возможно путем назначения и проведения дополнительных экспертиз, по результатам которых, дать правовую оценку действиям ОСОБА_3 в соответствии с действующим законодательством, регулирующим отношения в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ.

По причинам, приведенным выше, судом первой инстанции оценка данным обстоятельствам дана не была, что исключало возможность постановления законного и обоснованного приговора и потому , в соответствии п1.ч.1 ст.374 УПК Украины, он подлежит отмене, а дело направлению прокурору для проведения дополнительного расследования и устранения приведенных недостатков досудебного следствия. .

В соответствии с ч.3 ст.374 УПК Украины, отменяя приговор, апелляционный суд не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности либо недостоверности доказательств, о применении судом первой инстанции того или иного уголовного закона и наказания.

По этим основаниям суд не дает оценки доводам апелляции прокурора о не соответствии назначенного наказания, тяжести преступления и личности осужденного, а также доводам осужденного о недостоверности и недопустимости собранных по делу доказательств.

Принимая во внимание, что уголовное дело не находит своего разрешения свыше трех лет и подлежит направлению для проведения дополнительного расследования, а ОСОБА_3 в течение трех лет и двух месяцев находится под стражей, что, с учетом обстоятельств дела, нельзя признать разумным сроком , а также учитывая, что он болен тяжелыми хроническими заболеваниями, имеет постоянное место жительства, коллегия судей, в соответствии со ст.165 УПК Украины, приходит к выводу о необходимости изменить ему меру пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде, что обеспечит возможность исполнения обвиняемым процессуальных решений и обязанностей.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362,365,366, п.1 ч.1ст.374,377 УПК Украины, коллегия судей,-

О П Р Е Д Е Л И Л А

:

Апелляции помощника прокурора Червонозаводского района г.Харькова и осужденного ОСОБА_3 - удовлетворить частично.

Приговор Червонозаводского районного суда г.Харькова от 30 сентября 2010 года в отношении ОСОБА_3 - отменить, а уголовное дело направить прокурору Червонозаводского района г.Харькова для организации дополнительного расследования.

Меру пресечения ОСОБА_3 -заключение под стражу изменить на подписку о невыезде с постояного места жительства, освободив его из-под стражи в зале суда немедленно.

Председательствующий -

Судьи :