АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________________________________________________________________________________________________

Дело №1-150/11/2029 Председательствующий Овдиенко В.В.

Производство №11/2090/742/2012 Докладчик Протасов В.И.

Категория ч. 2 ст. 309 УК Украины

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

22 марта 2012г. коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего - судьи Протасова В.И.,

судей - Чижиченко В.М., Щебетун Л.Н.,

с участием прокурора - Пресс А.С.,

осужденного ОСОБА_1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляциям помощника прокурора Змиевского района района Харьковской области Калашника В.В., осужденного ОСОБА_1 на приговор Змиевского районного суда Харьковской области от 1 июля 2011 года,

УСТАНОВИЛ А:

Указанным приговором

ОСОБА_1, родившийся ІНФОРМАЦІЯ_1 в п.Безлюдовка Харьковского района Харьковской области, гражданин Украины, холостой, не работающий ранее судимый:

- 28 июля 2003 года Змиевским районным судом Харьковской области по ч.2 ст. 296 УК Украины к двум годам лишения свободы.

- 16 января 2007 года тем же судом по ч.З ст. 185, ст.304, ч.1 ст.309 к трем годам и 6-ти месяцам лишения свободы, отбывшего наказание 17 ноября 2008 г.

осужден по ч.2 ст. 309 УК Украины к трем годам лишения свободы;

Как установлено приговором,

ОСОБА_1 повторно незаконно изготовил и хранил психотропное вещество - кустарный препарат из псевдоэфедрина без цели сбыта при следующих обстоятельствах.

В ночь 24 декабря 2010 года ( более точно время органом досудебного следствия не установлено) ОСОБА_1 по месту жительства в комнате АДРЕСА_1 незаконно изготовил кустарный препарат из псевдоэфедрина, часть которого употребил, а часть хранил и носил при себе без цели сбыта.

26 декабря того же года в 16-м часу в помещении опорного пункта милиции в по ул.Дружбы, 6 в пос. Комсомольский Змиевского района в ходе личного досмотра у ОСОБА_1 были изъяты два медицинских шприца с психотропным веществом - кустарным препаратом из псевдоэфедрина общей массой сухого остатка 0.27 грамма.

Кроме того, в ночь с 18-го на 19-е марта 2011 года ОСОБА_1 по указанному месту жительства повторно незаконно изготовил кустарный препарат из псевдоэфедрина, часть которого употребил, а часть хранил и носил при себе без цели сбыта.

21 марта того же года в 21-м часу в помещении упомянутого опорного пункта милиции в пос.Комсомольский Змиевского района в ходе личного досмотра у ОСОБА_1 были изъяты два медицинских шприца с психотропным веществом - кустарным препаратом из псевдоэфедрина общей массой сухого остатка 0.22 грамма.

Эти действия ОСОБА_1 квалифицированы по ч.2 ст.309 УК Украины

На приговор поданы апелляции :

Прокурором, который полагал, что назначенное ОСОБА_1 наказание не соответствует тяжести им содеянного и данным о его личности, а потому по своему размеру является чрезмерно мягким.

По этим основаниям прокурор просил приговор отменить и постановить в отношении ОСОБА_1 новый приговор , назначив ему более строгое наказание.

Осужденный возражал против апелляции прокурора и в свою очередь также просил приговор отменить, а производство по делу прекратить, ссыпаясь на то, что кустарный препарат из псевдоэфедрина не отнесен к психотропным веществам, а потому в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.309 УК Украины.

Заслушав доклад судьи, мнение прокурора, осужденного поддержавших свои апелляции, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что они подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Предметом преступления, предусмотренного ч.2 ст. 309 УК Украины, применительно к настоящему делу, является психотропное вещество.

Для определения вида и наименования психотропного вещества необходимы специальные познания

Наличие психотропного вещества в жидкостях, изъятых у ОСОБА_1, установлено заключениями экспертов

Согласно их выводам, жидкость, находящаяся в шприцах, изъятых у ОСОБА_1, является кустарно изготовленным препаратом из псевдозфедрина и содержит в своем составе психотропное вещество - метамфетамин.

Сухой остаток вещества определялся на весь объем жидкости.

Свои выводы эксперты обоснованы ссылкой на Постановление КМУ от 6 мая 2000 г. N770 ( с последующими изменениями) «Об установлении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров»(далее в приговоре Перечень), согласно которому и в соответствии с таблицей 1 списка №1 и №2 данного Постановления - кустарно изготовленные препараты из эфедрина и псевдоэфедрина были отнесены к особо опасным психотропным средствам.

Однако, после постановления приговора постановлением Кабинета Министров Украины от 27 июля 2011 года №796 в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров внесены изменения. Из него исключена позиция - «кустарно изготовленные препараты из эфедрина и псевдоэфедрина», то есть вещества, в незаконном изготовлении и хранении которого обвиняется ОСОБА_1.

Вместе с тем, как видно из упомянутых заключений экспертов, в кустарно изготовленном препарате из псевдоэфедрина содержится метамфетамин.

Это вещество отнесено упомянутым Перечнем к психотропным, а потому, незаконные действия с ним, при наличии всех обязательных признаков состава преступления, влекут уголовную ответственность. С учетом изложенного, доводы осужденного о том, что в связи с принятием указанного постановления Кабинета Министров его действия декриминализированы не основаны на действующем законодательстве.

Вместе с тем, предъявленное ОСОБА_1 обвинение в незаконном изготовлении и хранении психотропного вещества - кустарно изготовленного препарата из псевдоэфедрина в связи с исключением его из упомянутого Перечня также противоречит требованиям упомянутого нормативного акта.

Кроме того, экспертами масса сухого остатка вещества, изъятого у ОСОБА_1, определялась для всего объема жидкости, а не метамфетамина, содержащегося в ней.

Определение массы психотропного вещества является существенным обстоятельством для квалификации действий обвиняемого, а также разграничения уголовной и административной ответственности за деяния, связанные с незаконным оборотом психотропных веществ без цели сбыта.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что восполнить данный пробел досудебного следствия, вызванного изменением законодательства, возможно путем назначения и проведения дополнительных экспертиз, по результатам которых, дать правовую оценку действиям ОСОБА_1 в соответствии с действующим законодательством, регулирующим отношения в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ.

По причинам, приведенным выше, судом первой инстанции оценка данным обстоятельствам дана не была, что исключало возможность постановления законного и обоснованного приговора и потому , в соответствии п1.ч.1 ст.374 УПК Украины, он подлежит отмене, а дело направлению прокурору на дополнительное расследование для устранения приведенных недостатков досудебного следствия.

Кроме того, предъявленное ОСОБА_1 обвинение не соответствует требованиям ст. 132 УПК Украины, что выразилось в следующем.

Вопреки установленным обстоятельствам дела и описательной части постановления, орган досудебного следствия предъявил ОСОБА_1 обвинение в незаконном изготовления и хранении наркотических средств, а не психотропного вещества.

В соответствии с ч.З ст.374 УПК Украины, отменяя приговор, апелляционный суд не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности либо недостоверности доказательств, о применении судом первой инстанции того или иного уголовного закона и наказания.

По этим основаниям суд не дает оценки доводам апелляции прокурора о не соответствии назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362,365,366, п.1 ч.1 ст.З74,377 УПК Украины, коллегия судей, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляции помощника прокурора Змиевского района Харьковской области и осужденного ОСОБА_1 - удовлетворить частично.

Приговор Змиевского районного суда Харьковской области от 1 июля 2011 года в отношении ОСОБА_1 - отменить, а уголовное дело направить прокурору Змиевского района Харьковской области дня организации дополнительного расследования.

Председательствующий -

Судьи: