Справа № 2-462/11

2/503/53/2012

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2012 року Артемівський міськрайонный суд Донецької області

у складі: головуючого судді Харченко О.П.,

при секретарі Томаровій А.П.,

Без участі сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Артемівську цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до ПАТ «Донгорбанк»(правонаступником якого є ПАТ «Перший Український міжнародний банк»), Приватного нотаріуса ОСОБА_2, Підрозділу примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного Управління юстиції Міністерства Юстиції України про визнання дій неправомірними, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, який в подальшому уточнив 06.06.2011 р. та у якому просив визнати неправомірними дії публічного акціонерного товариства «Донгорбанк»приватного нотаріуса ОСОБА_2 та Підрозділу примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного Управління юстиції Міністерства Юстиції України ,визнати такими, що не підлягають виконанню виконавчі написи нотаріуса № 3589 та 3590 , вчинені 27.05.2010 року за іпотечними договорами № НД-130 від 19.10.2007 року та № НД-130/2 від 09.04.2008 року , зобов'язати Підрозділ примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного Управління юстиції Міністерства Юстиції України закрити виконавче провадження про виконання виконавчих написів нотаріусу № 3589 та 3590 , вчинені 27.05.2010 року за іпотечними договорами № НД-130 від 19.10.2007 року та № НД-130/2 від 09.04.2008 року про стягнення з позивач на користь відповідача ПАТ «Донгорбанк»суми борга і розмірі 6094754 грн. 71 коп. та зобов'язати Підрозділ примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного Управління юстиції Міністерства Юстиції України зняти арешт накладений на виробничу базу ,розташовану в м.Артемівську по провулку Первомайському 169 та адміністративної будову ,розташовану в м. Артемівську по вул. Петровського ,135.

У позові зазначив, що ним 19.10.2007 року був укладений кредитний договір з ЗАТ «Донгорбанк»,згідно якого він отримав грошові кошти для придбання нежилої будівлі. Він укладав договір з ЗАТ «Донгорбанк»,а не з ПАТ «Донгорбанк». У зв'язку з тим, що відбулись зміни і відповідачем виступає вже правонаступник, про це його ніхто не повідомляв та з ним не укладалась додаткова угода, як цього вимагає кредитний договір та ЦК України . Вважає, що порушене його право на виконання зобов'язання, взятого при укладанні кредитного договору з боку відповідача- банку.

За п.6.1. кредитного договору він звільняється від відповідальності за невиконання або неналежне виконання умов договору у разі непереборної сили, яка наступила з вини держави та посадових осіб, внаслідок чого позбавлений можливості одержувати прибуток.Позивач вказує, звертався до банку письмово, де просив надати йому відстрочку погашення заборгованості на 1 рік по заборгованості та на 6 МІСЯЦІВ ПО виконанню поточних зобов'язань за графіком або укласти з ним договір про реструктуризацію заборгованості , але звернення залишились без відповіді та задоволення Вважає, цю відмову необґрунтованою,бо згідно п.3.2.3 кредитного договору він має право клопотати про продовження строку кредиту. Разом з тим йому стало відомо, що на примусовому виконанні знаходяться виконавчі написи № 3590 та № 3589 від 27.05.2010 року, вчинені приватним нотаріусом ОСОБА_2 Позивач вважає, що нотаріус не мав права видати виконавчі написи, бо він повідомляв листом від 10.05.2010 року про не згоду з боргом за кредитним договором, а виконавчий напис нотаріус видає тільки на безспірну суму грошового зобов'язання, тобто нотаріус діяв всупереч Закону України «Про нотаріат», постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, інструкції, яка регулює порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України .Вважає, що тільки первинні бухгалтерські документи можуть підтвердити суму боргу, а нотаріус знаючи про спірність боргу всупереч закону вчинив виконавчі написи. Дізнавшись про відкриття виконавчого провадження за виконавчими написами нотаріуса позивач звертався до Підрозділу примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного Управління юстиції Міністерства Юстиції України з вимогою роз'яснити йому підстави для примусового виконання цих написів та з проханням зупинити виконання, але його майно було продане на прилюдних торгах 12.05.2011 р.

У судовому засіданні представник позивача заявлений позов підтримав за вказаними у позовній заяві мотивами та додатково суду повідомив, що він вважає, що приватний нотаріус вийшов за межі своїх посадових повноважень і діяв на порушення вимог Закону України «Про нотаріат»поза межами свого нотаріального округу, оскільки кредитний договір був посвідчений у м.Артемівську , а не в м.Донецьку. Окрім того 08.10.2010 року позивач звернувся із позовом до суду , але до закінчення розгляду справи його майно, незважаючи на повідомлення було реалізоване з прилюдних торгів .

Позивач у судове засідання не з «явився, надав суду заяву, у якій просив суд слухати справу у його відсутності та на заявлених вимогах наполягав.

Представник відповідача ПАТ «Перший Український міжнародний банк»позов не визнав та суду пояснив, що ПАТ «Перший Український міжнародний банк»є правонаступником ПАТ «Донгорбанк»зміни до установчих документів пройшли державну реєстрацію. Він вважає доводи позивача суду щодо спірності боргу є хибним, бо не слідує з правових норм Закону України «Про нотаріат», інструкції про порядок виконання нотаріальних дій нотаріусами України,а потому і банк і нотаріус діяли правомірно і підстав для задоволення позову не має.

В судовому засіданні представник Підрозділу примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного Управління юстиції Міністерства Юстиції України позов також не визнав, та суду повідомив, що вважає дії по примусовому виконанню виконавчих написів законними, а окрім того провадження по примусовому виконанню виконавчих написів вже закриті у зв*язку із їх виконанням.

Приватний нотаріус ОСОБА_2 в судове засідання не з'явився, у листах до суду просив розглянути справу без його участі з урахуванням його заперечень на позов, у яких він вказав,що вважає свої дії правомірними та такими, що були вчинені згідно з законом. Суд вважає за можливе слухати справу у його відсутності,оскільки суду відомі його доводи.

Заслухавши пояснення сторін та вивчивши матеріали виконавчих проваджень та матеріали справи суд приходить до висновку, що позов слід задовольнити частково за наступними підставами.

Сторони не заперечують і з матеріалів справи вбачається, що дійсно позивачем з ЗАТ «Донгорбанк»укладений кредитний договір 19.10.2007 року № НД-130 (а.с.184-186), за яким він отримав гроші -1400000 грн. з цільовим призначенням кредиту - купівля нерухомої будівлі ,ремонт нерухомості з терміном повернення кредиту -22.01.2015 року . 09.04.2008 року між позивачем та ЗАТ «Донгорбанк»було укладено додаткову угоду до договору № НД- 130 від 19.10.2007 року згідно якої у відповідності з умовами вказаного договору банк зобов*язується видати позивачу кредит на наступних умовах : сума кредиту 5380000 грн.,цільове призначення кредиту - купівля нерухомої будівлі ,ремонт нерухомості з терміном повернення кредиту -22.01.2015 року . ( а.с.186).

У забезпечення виконання кредитного зобов'язання був укладений іпотечний договір виробничої бази згідно договору іпотеки № НД -130 від 19.10.2007 року(187-189) та договір № 1 від 09.04.2008 року про внесення змін та доповнень до іпотечного договору № НД-130 від 19.10.2007 року . Іпотечний договір посвідчений ОСОБА_3- приватним нотаріусом Артемівського міського нотаріального округу на підставі ст.73 ЗУ «Про нотаріат»та була накладена заборона на відчуження до припинення дії договору іпотеки. Позивачем було порушено графік повернення кредиту .

Договором №1 про внесення змін та доповнень до іпотечного договору від 09.04.2008 року встановлено ,що відповідно до умов основного зобов*язання Іпотекодавець зобов*язаний в порядку , передбаченому Основним зобов*язанням повернути Іпотекодержателю основну суму боргу в розмірі 5380000 грн. в строк до 22.01.2015 року та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 16.0 % річних, проценти за безпідставне користування кредитом у розмірі 21 % річних , сплатити неустойку ( штраф, пеню) та відшкодувати всі витрати та збитки Іпотекодержателю згідно з умовами Основного зобов*язання. ( а.с.190).

09.04.2008 року між позивачем та ЗАТ «Донгорбанк»було укладено також іпотечний договір № НД- 130/2 (а.с.191),згідно якого позивач передав в іпотеку не житлову будівлю ,розташовану в м. Артемівську по вул.. Петровського ,135 для забезпечення договору кредиту № НД-130 від 19.10.2007 року. По цим обставинам сторони не заперечують.

Письмові докази, що останній неодноразово звертався до банку з клопотанням надати йому розстрочку погашення заборгованості по кредиту на 1 рік шляхом укладення додаткової угоди, відстрочити строком на 6 місяців виконання поточних зобов*язань згідно графіку погашення кредиту або укласти з ним договір про реструктуризацію заборгованості, що утворилась і в цьому йому було відмовлено, в матеріалах справи відсутні.

Вирішуючи спір суд врахував утворення фінансової кризи внаслідок чого впав споживчий стан громадян, порушені договірні відносини між фізичними і юридичними особами, зріс курс долару США, що ставить як позивача, так і більшість підприємств на грань банкрутства.

Відповідно до ст.10,11,60,61 ЦПК сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі Особа яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд Кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу . Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб які беруть участь у справі, виникає спір Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Обставини, визнані сторонами та іншими особами які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню . Обставини, визнані судом загальновідомими не потребують доказування.

Предметом розгляду суду не є спір щодо виконання умов кредитного договору, укладеного позивачем з банком, та підстави відмови банку у задоволенні клопотань щодо відстрочки або розстрочки сплати заборгованості по кредиту.

Посилання позивача на порушення його права щодо належного виконання кредитних зобов'язань у зв'язку з неповідомленням його про зміну назви банківською установою, обов'язковість укладення з ним додаткової угоди у зв'язку з відбутими установчими змінами банку, суд не може визнати такими, що ґрунтуються на законі . Окрім того,позивач посилаючись у позові на не спроможність сплачувати заборгованість, не підтвердив свого ствердження належними доказами.

Відповідно до ст 512 ч.1.п.2 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути змінений іншою особою внаслідок правонаступництва .Установчими документами оглянутими судом правонаступництво банка підтверджене.

За змістом ст. 213 ЦПК України судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях без належного дослідження доказів наданих сторонами і досліджених у судовому засіданні.

У зв'язку з наведеним підстав для визнання неправомірними дії банку з матеріалів справи не вбачається, а тому в цій частині позов не підлягає задоволенню.

Доводи позивача щодо правомірності дій нотаріуса та виконання виконавчого напису також перевірені та досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до с.т 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість . Перелік документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України Постановою Кабінету Міністрів України від 29. 06 . 1999 р за № 1172 ,яким затверджено перелік документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та згідно якого для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання . Аналогічні норми прописані і в п.282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затверджене наказом Міністерства юстиції України від 03.03 2004 року №20/5, зареєстрована в Міністерств юстиції України 03.03.2004 за № 283/8882 із змінами, що діяла на час вчинення нотаріальної дії.

Суду також надані докази про те, що банком- відповідачем згідно наданих ним та завірених копій було виплачено позивачеві за укладеним договором кредиту :згідно його заяви на видачу готівки по договору № 122 по кредитному договору № НД-130 від 19.10.2007 року 1 400 000 грн. -( проведено банком 19 жовтня 2007 року ) ( а.с.113) та згідно його заяви на видачу готівки по договору № 120 по кредитному договору № НД-130 від 09.04.2008 року 4060548 грн.16 коп. -( проведено банком 09 квітня 2008 року )(а.с.112).Отже суду банком надані докази ,що сума отриманих позивачем коштів загалом складає 4060548 грн.16 коп.+ 1 400 000 грн. = 5 460 548 грн. 16 коп.,в той час як за Договором №1 про внесення змін та доповнень до іпотечного договору від 09.04.2008 року встановлена сума кредиту 5380000 грн.,про що у суді не заперечував відповідач -банк .

Суду також надані банком відповідачем виписки з особового рахунку ,із яких вбачається, що дійсно 19.10.2007 року позивачеві було видано кредит у розмірі 1400 000 грн. (а.с.114). В той же час у цій виписці вказано , що 09.04.2008 року позивачеві було видано кредит згідно кредитного договору № 130 від 09.04.2008 року у розмірі 4 060 548 грн.16 коп.(а.с.114), що протирічить умовам додаткової угоди № 1 до кредитного договору № НД-130 від 19.10.2007 року укладеної 09.04.2008 року якою банк зобов*язався надати позивачеві суму кредиту 5380000 грн.(а.с.186),, а значить підстав робити відповідні розрахунки заборгованості ,процентів та штрафних санкцій з іншої суми ,як це вказано у виписці у банку не було і суд приходить до висновку , що виписка банку містить у собі недостовірні дані про час отримання другого траншу кредиту, а також підтверджує, що фактично позивачем була отримана інша сума кредиту, ніж вказано у додатковій угоді №1 від 09.04.2008 року до договору № 130 від 19.10.2007 року. Суд також звертає увагу на ту обставину ,що між позивачем та банком 09.04.2008 року було укладено додаткову угоду до договору від 19.10.2007 року ,а не договір , разом з тим у наданих суду банком відповідачем виписках з особового рахунку є посилання на нарахування як згідно договору № 130 від 19.10.2007 року так і згідно договору № 130 від 09.04.2008 року,незважаючи на те, що такий договір не укладався ,а була укладена додаткова угода №1. (а.с.114-123,186).

За таких обставин ,враховуючи пояснення представника позивача про те, що позивач не був згоден з наданим нотаріусу розрахунком заборгованості і вважає його хибним ,а представник банку-відповідача підтвердив у суді ,що надавав саме такий розрахунок заборгованості нотаріусу, суд приходить до висновку, що наданий нотаріусу і суду розрахунок заборгованості містить у собі недостовірні протирічні дані щодо розміру та часу отриманого кредиту ,що також позначилося на подальших розрахунках виниклої заборгованості і тому не може вважатися безспірним.

Судом також встановлено і не заперечується сторонами , що як видно із наданої суду та завіреної банком -відповідачем копії повідомлення врученого позивачеві 02.04.2010 року позивач був попереджений про звернення стягнення на предмет іпотеки в порядку ст.35 Закону України «Про іпотеку»станом на 01.04.2010 року у загальній сумі 6141333 грн.22 коп. ,а саме заборгованість по кредиту 50747901 грн.20 коп. та заборгованість по процентам -120018 грн.44 коп. (а.с.136).

27.05.2010 року приватний нотаріус ОСОБА_2 вчинив виконавчі написи № 3589 та № 3590 кожен і у кожному вказав , що строк за який провадиться стягнення з 21.10.2008 року по 05.05.2010 року та у іншому розмірі ніж вказано було у повідомленні, а саме на суму 6091254 грн. 71 коп. в тому числі заборгованість за кредитом 5047901грн. 20 коп. заборгованість за процентами 1043353 грн. 51 коп. та витрати за вчинення цієї нотаріальної дії 3 500 грн.,а всього на загальну суму 6094754 грн.71 коп.

Згідно з п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5 нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості.

Таким чином, нотаріусом вчинено виконавчий напис на суму заборгованості, яка не відповідає сумі заборгованості, яка була надіслана позичальнику.

Крім того, вчиняючи виконавчий напис про стягнення витрати за вчинення цієї нотаріальної дії на суму 3 500 грн. у загальній сумі за рахунок коштів від реалізації майна ,нотаріус не звернув увагу на те, що такі витрати не передбачені Законом України «Про іпотеку»,що свідчить про недотримання нотаріусом вимог закону при здійсненні процедури виконавчого напису..

Приватним нотаріусом ОСОБА_2 суду надані дві заяви про вчинення виконавчого напису - № 2701 та № 2700 від 05.05.2010 року (а.с.337 та 338),і в обох заявах банк послався, що позивач має заборгованість за кредитним договором в сумі 6 091 254 грн.71 коп. ,а саме -заборгованість за кредитом у розмірі 5 047 901 грн. 20 коп. та за процентами 1043353 грн.51 коп. та вказав, у додатку ,що надає розрахунок заборгованості за кредитним договором №130 від 19.10.2007 р.. Разом з тим ,як видно із телеграми приватного нотаріуса ОСОБА_2 на а.с.28 , він у телеграмі від 17.05.2010 року повідомляв позивачеві , що «за виписками Донгорбанк ви не сплачуєте суму та проценти за кредитним договором». Отже розрахунок заборгованості ,вказаний у додатку до вищевказаних заяв приватному нотаріусу банком не надавався,надавались виписки, що і підтверджує нотаріус при листуванні з позивачем.. Цей факт підтверджує також та обставина, що нотаріусом суду не надана копія такого розрахунку.

В той же час із наданих суду виписок , на які також послався приватний нотаріус у телеграмі , вбачається лише наявність заборгованості за кредитом станом на 05.05.2010 року у розмірі 5 047 901 грн. 20 коп.( а.с.123),а наявність процентів саме у розмірі 1043353 грн.51 коп. станом на 05.05.2010 року у жодній із наданих банком виписок не вбачається (а.с.114-123),такі ж самі відомості надані суду лише 01.03.2012 року і в розрахунку ,який також містить дані щодо видачі кредиту у розмірі 4 060 548 грн.16 коп. позивачеві 09.04.2008 року (а.с.294),в той час як згідно умовам додаткової угоди № 1 до кредитного договору № НД-130 від 19.10.2007 року укладеної 09.04.2008 року банк зобов*язався надати позивачеві суму кредиту 5380000 грн.,але доказів того, що він виконав своє зобов*язання та видав саме таку суму позивачеві нотаріусу не надав.(а.с.186).

Порядок та умови вчинення виконавчого напису нотаріусом передбачений, зокрема, гл. 14 Закону України «Про нотаріат»від 02.09.1993 року, Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»та Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України».

Закон «Про нотаріат»встановлює, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року.

Вищевказана постанова до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відносить нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення йому майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

У ході вирішення справи судом встановлено, що, здійснюючи написи, нотаріус не отримав ні від банку, ні від позичальника первинних бухгалтерських документів про видачу кредиту і здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, заяви про видачу кредиту на суму договору, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника перед банком, а також суми відсотків, зазначені в написах, є безспірними. Підготовлені працівниками банку виписки з особових рахунків відносно грошового зобов'язання позичальника по тілу кредиту, відсотків, відсотками річних , штрафних санкцій і пені ,оглянуті також в судовому засіданні (а.с.114-123) є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача і не може відображати правових підстав для стягнення відповідних сум, а також служити доказом безспірності розміру грошових вимог банку до позичальника.

Тобто нотаріус при вчиненні виконавчих написів не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написами, і безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми статті 88 Закону, пункту 284 Інструкції та підпункту «б»частини 2 пункту 1 Переліку. Зазначене свідчить про відсутність у здійснених нотаріусом написів сили виконавчих документів, через що вони визнаються судом недійсними та такими,що не підлягають примусовому виконанню.

Серед інших загальних правил вчинення нотаріальних дій ч. 1 ст. 42 Закону України «Про нотаріат»у контексті строків передбачено, що нотаріальні дії вчиняються після їх оплати, а також у передбачених законом випадках після сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб та в день подачі всіх необхідних документів. Аналогічні вимоги для вчинення нотаріальної дії містяться і у п. 12 Інструкції.

Відтак, з огляду на положення ч. 1 ст. 42 вказаного Закону, у разі відсутності у заяві стягувача відомостей про підтвердження оплати це може означати, що нотаріусом не дотримано порядок вчинення нотаріальної дії, що піддає сумніву її наслідки.

Як видно із наданих суду заяв банку- відповідача (а.с.337,338) та з тексту самих виконавчих написів № 3589 та 3590 від 27.05.2010 року ,вчинених приватним нотаріусом ОСОБА_2 , ці нотаріальні дії нотаріус вчинив за проханням банку без оплати на порушення вимог ч. 1 ст. 42 Закону України «Про нотаріат»та п. 12 Інструкції з зазначенням про задоволення витрат за вчинення цих нотаріальних дій з боржника ,що є порушенням вимог закону. До заяв про вчинення виконавчих написів не додано докази оплати (відповідні квитанції, платіжні доручення чи інші платіжні документи) у додатках до заяв відсутні посилання на такі , вони (їх копії) також не надані суду ні банком ,ні нотаріусом.(а.с.337-338).

Згідно положень ст. 49 Закону України «Про нотаріат», яка передбачає підстави для відмови у вчиненні нотаріальної дії (у т. ч. і виконавчого напису)до них віднесені такі обставини: вчинення такої дії суперечить законодавству України; не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії; дія підлягає вчиненню іншим нотаріусом або посадовою особою, яка вчиняє нотаріальні дії; є сумніви у тому, що фізична особа, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, усвідомлює значення, зміст, правові наслідки цієї дії або ця особа діє під впливом насильства; з проханням про вчинення нотаріальної дії звернулась особа, яка в установленому порядку визнана недієздатною, або уповноважений представник не має необхідних повноважень; правочин, що укладається від імені юридичної особи, суперечить цілям, зазначеним у їх статуті чи положенні, або виходить за межі їх діяльності; особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії, не внесла плату за її вчинення; особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії, не внесла встановлені законодавством платежі, пов'язані з її вчиненням; у інших випадках, передбачених цим Законом.

У разі невнесення оплати за вчинення нотаріальної дії особою, що звернулася за її вчиненням, а так само в разі ненадання нею всіх необхідних документів, відповідно до ч. 1 ст. 49 Закону України «Про нотаріат», у вчиненні нотаріальної дії нотаріус мав відмовити, що не було зроблено відповідачем -приватним нотаріусом ОСОБА_2,він лише зазначив у написах, що плату стягнуто у розмірі 3500 грн.,але вказав що витрати за вчинення нотаріальних дій слід задовольнити за рахунок коштів отриманих від реалізації нерухомого майна і не надав суду доказів, що таку оплату здійснив стягувач і яким чином (відповідні квитанції, платіжні доручення чи інші платіжні документи).

Відповідно до статей 43, 44 Закону України «Про нотаріат», нотаріус при вчиненні нотаріальної дії при перевірці цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи нотаріус зобов'язаний ознайомитися з установчими документами, свідоцтвом про державну реєстрацію і витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців цієї юридичної особи і перевірити, чи відповідає нотаріальна дія, яка вчиняється, обсягу її цивільної правоздатності та дієздатності. У разі наявності у нотаріуса сумнівів щодо поданих документів він може витребувати від цієї юридичної особи, державного реєстратора, органів державної податкової служби, інших органів, установ та фізичних осіб додаткові відомості або документи;

Згідно з п. 288 Інструкції, виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.).

Судом встановлено що кредитний договір та додаткова угода до нього ,на виконання яких було здійснено виконавчі написи укладені у простій письмовій формі. Отже, такий договір не може бути віднесений до документів, що встановлюють заборгованість та на оригіналах яких може бути вчинено виконавчий напис.

Надані нотаріусу договори іпотеки, хоча і посвідчені нотаріально, але їх предметом є тільки забезпечення виконання договору кредиту , на думку суду , вони такими документами бути не можуть, оскільки заборгованість виникає не з них, а з основного зобов'язання, тоді як ці договори породжують тільки додаткові забезпечувальні зобов'язання.

Крім того, суд виходить з того положення ,що при оспорюванні боржником розміру заборгованості ,з урахуванням тієї обставини, що листом від 10.05.2010 року ОСОБА_1 повідомив нотаріусу про не згоду з боргом за кредитним договором(а.с.29), а виконавчий напис нотаріус видає тільки на безспірну суму грошового зобов'язання, заборгованість може вважатися остаточно встановленою тільки у разі прийняття судом відповідного рішенням, яке набрало законної сили (ст. 35 ГПК України, ст. 61 ЦПК України, ст. 72 КАС України). Будь-які інші документи, окрім судового рішення, можуть бути тільки доказом існування заборгованості, але не встановлювати розмір та період заборгованості ,на які послався при здійсненні виконавчих написів нотаріус.

Тому суд вважає, що і факт, і розмір заборгованості незалежно від поданих документів (якщо серед них відсутнє судове рішення та згода боржника ) не можуть вважатися встановленими і підлягають перевірці й встановленню нотаріусом, за результатами чого він і має вирішувати питання про можливість вчинення виконавчого напису.

Стосовно ж іншого поняття «документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», що вживається у ч. 2 ст. 87 Закону, то згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, до відповідного переліку включені і мають подаватися для одержання виконавчого напису при стягненні заборгованості за нотаріально посвідченими угодами: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Без дослідження таких документів не можна вважати, що нотаріус переконався у безспірності заявленого до стягнення боргу. Такі документи в разі їх ненадання мають бути витребувані нотаріусом.

Так, згідно зі ст. 46 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, має право витребовувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій, повинні бути подані у строк, визначений нотаріусом. Цей строк не може перевищувати один місяць. Неподання відомостей та документів на вимогу нотаріуса є підставою для відкладення, зупинення вчинення нотаріальної дії або відмови в її вчиненні. Згідно з ч. 1 ст. 42 Закону України «Про нотаріат», яка передбачає правило вчинення нотаріальної дії саме в день подачі всіх необхідних документів, у разі неподання документів, що підтверджують не лише появу, а й існування боргу, у вчиненні виконавчого напису нотаріус має відмовити із посиланням на п. 2 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про нотаріат».

Таким чином, стягувач має надати нотаріусу (а той повинен вимагати) для вчинення виконавчого напису документи, які усувають будь-які сумніви щодо наявності спору між боржником та стягувачем стосовно факту існування заборгованості та її розміру, що не було зроблено у даному випадку нотаріусом , якому позивач надсилав свої заперечення листом .У листі нотаріусу від 10.05.2010 року позивач також посилався,що він укладав кредитний договір не з ПУМБ а з ЗАТ «Донгорбанк». Тож нотаріус був зобов'язаний ознайомитися з установчими документами, свідоцтвом про державну реєстрацію і витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб цієї юридичної особи і перевірити, чи відповідає нотаріальна дія, яка вчиняється, обсягу її цивільної правоздатності та дієздатності. У разі наявності у нотаріуса сумнівів щодо поданих документів він може витребувати від цієї юридичної особи, державного реєстратора, органів державної податкової служби, інших органів, установ та фізичних осіб додаткові відомості або документи. Як видно з виконавчого напису та ці відомості приватним нотаріусом

Разом з тим суд зауважує ,що предметом даного спору є не заборгованість позивача перед відповідачем за кредитним договором, а саме правильність вчинення виконавчого напису і дотримання нотаріусом встановленого законом порядку при вчиненні такої нотаріальної дії.

Проаналізувавши усі надані сторонами суду докази суд прийшов до висновку ,що при виконанні виконавчих написів №3589 та №3590 від 27.05.2010 року про звернення стягнення на предмет іпотеки, приватний нотаріус ОСОБА_4 порушив положення перерахованих пунктів Інструкції і Переліку №1172, оскільки виконав виконавчий напис по спірній заборгованості. Крім того, нотаріусом виконані виконавчі написи в час, коли термін виконання зобов'язання не закінчився, вказавши ,що строк платежу за кредитним договором настав 21.10.2008 року (термін виконання зобов'язань за кредитним договором закінчується 22.01.2015 року), що суперечить вимогам Переліку №1172.

Що стосується заявлених позивачем вимог зобов'язати Підрозділ примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного Управління юстиції Міністерства Юстиції України закрити виконавче провадження про виконання виконавчих написів нотаріусу № 3589 та 3590 , вчинені 27.05.2010 року за іпотечними договорами № НД-130 від 19.10.2007 року та № НД-130/2 від 09.04.2008 року про стягнення з позивач на користь відповідача ПАТ «Донгорбанк»(правонаступником якого є ПАТ «Перший Український міжнародний банк )суми боргу у розмірі 6094754 грн. 71 коп. та зобов'язати Підрозділ примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного Управління юстиції Міністерства Юстиції України зняти арешт накладений на виробничу базу ,розташовану в м.Артемівську по провулку Первомайському 169 та адміністративної будову ,розташовану в м. Артемівську по вул. Петровського ,135,то суд вважає, що у задоволенні цих вимог слід відмовити, оскільки дії по виконанню виконавчого напису провадилися Підрозділом згідно Закону України «Про виконавче провадження»у межах наявних у нього повноважень при наявності не скасованих виконавчих написів.

Сторони вважали надані ними докази по справі достатніми.

Керуючись ст.ст.213-215 ЦПК України, Законом України «Про іпотеку», Законом України «Про виконавче провадження», Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затв. Наказом Мінюсту України 3.03.2004 року № 20/5, Переліком, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»затв. Постановою КМУ 29.06.1999 року № 1172, суд -

в и р і ш и в :

Позовну заяву ОСОБА_1 до ПАТ «Донгорбанк»(правонаступником якого є ПАТ «Перший Український міжнародний банк»), Приватного нотаріуса ОСОБА_2, Підрозділу примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного Управління юстиції Міністерства Юстиції України про визнання дій неправомірними, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню -задовольнити частково.

Визнати дії приватного нотаріуса ОСОБА_2 - неправомірними.

Визнати такими, що не підлягають виконанню виконавчий напис № 3589 від 27.05.2010 року, № 3590 від 27.05.2010 року виконані приватним нотаріусом ОСОБА_2 на договори іпотеки № НД-130 від 19.10.2007 року та № НД-130/2 від 09.04.2008 року, укладені між позивачем та відповідачем ПАТ «Донгорбанк»та нотаріально посвідчені приватним нотаріусом ОСОБА_3, зареєстровані в реєстрі № 8500 від 19.10.2007 року та 3294 від 09.04.2008 року відповідно.

В задоволенні позову до ПАТ «Донгорбанк»(правонаступником якого є ПАТ «Перший Український міжнародний банк») та підрозділу примусового виконання рішень відділу ДВС Головного управління юстиції в Донецькій області Міністерства Юстиції України - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду Донецької області через Артемівський міськрайонний суд протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя О.П. Харченко.

.

Головуючий суддя О. П.Харченко