Дата документу Справа № 11-562/12
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Дело №11-562/12 Председательствующий в 1-й инстанции:
Категория ст.212 ч.3 УК Украины Воробьев А.В.
Докладчик во 2-й инстанции:
Прямилова Н.С.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
10 мая 2012 года г.Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего Дутова О.Н.
судей Прямиловой Н.С., Мульченко В.В.
с участием прокурора Шелудько З.Л.
адвоката ОСОБА_3
осужденного ОСОБА_4
переводчика ОСОБА_5
рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям адвоката ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_4 на приговор Орджоникидзевского районного суда г.Запорожья от 24 октября 2011 года, а также по апелляции прокурора на постановление Орджоникидзевского районного суда г.Запорожья от 28 февраля 2012 года.
Приговором Орджоникидзевского районного суда г.Запорожья от 24 октября 2011 года
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Яловикизвор Республики Сербии, гражданин Сербии, образование высшее, не женатый, работающий генеральным директором ООО «Генекс», проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,
осужден по ч.3 ст.212 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать организационно-распорядительные и административно-хозяйственные должности сроком на 1 год, с конфискацией всего имущества, которое находится в его собственности.
Содержится под стражей.
Срок отбытия наказания исчисляется с 13.08.2009г.
Судебные издержки отнесены на счет государства.
Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии со ст.81 УПК Украины.
Постановлением Орджоникидзевского районного суда г.Запорожья от 28 февраля 2012 года приговор Орджоникидзевского районного суда г.Запорожья от 24 октября 2011 года приведен в соответствие с требованиями Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно гуманизации ответственности за правонарушения в сфере хозяйственной деятельности»№4025 от 15.11.2011г.
ОСОБА_4 снижена не отбытая часть основного наказания в виде 2 лет 5 месяцев 14 дней лишения свободы и назначено наказание в виде штрафа в размере 121 856 грн.
Мера пресечения в отношении ОСОБА_4 изменена и до вступления приговора в законную силу избрана мера пресечения в виде залога в размере 121 856 грн.
Постановлено освободить из-под стражи ОСОБА_4 после предоставления документа, подтверждающего внесение средств в размере 121 856 грн.
Согласно приговору, ОСОБА_4 признан виновным в преступлении, совершенном при следующих обстоятельствах.
18.04.2001г. ООО «Генекс», расположенное по адресу: г. Запорожье, ул. Победы, 24, в лице генерального директора ОСОБА_4 заключил контракт №03-208/01 купли-продажи природного газа с фирмой «ITERA International Energy L.L.C.»(США).
04.07.2001г. Центральной энергетической таможней Украины было произведено таможенное оформление вышеуказанного природного газа по грузовой таможенной декларации №12400/01/001538 и начислена сумма налога на добавленную стоимость в размере 3478062,81 грн. На сумму начисленного налога на добавленную стоимость ОСОБА_4 выписал налоговый (простой) вексель №693135373233 от 04.07.2001г. со сроком погашения 28 сентября 2001 года. Векселедержателем является Государственная налоговая инспекция в Орджоникидзевском районе г.Запорожья.
В налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июль 2001 года ООО «Генекс»ОСОБА_4 в графе 6 указал сумму налоговых обязательств, которую было отсрочено путем оформления налогового векселя в размере 3478063 грн. и срок погашения векселя 28.09.2001г.
22.10.2001г. ОСОБА_4, будучи генеральным директором ООО «Генекс», являясь служебным лицом, обладая организационно-распорядительными и административно-хозяйственными обязанностями, имея умысел, направленный на уклонение от уплаты налога на добавленную стоимость, составил, подписал и предоставил в ГНИ в Орджоникидзевском районе г.Запорожья налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость ООО «Генекс»за сентябрь 2001 года, в которой в графе 19.2 -«суммы налога на добавленную стоимость, которые подлежат включению в состав налоговых обязательств в текущем отчетном периоде (налоговые векселя, срок погашения которых приходится на текущий отчетный период) указал отсутствие таковых обязательств.
Таким образом, в сентябре 2001 года, в результате умышленных действий ОСОБА_4 государству был причинен ущерб в виде не поступления в бюджет этого налога в размере 3 478 062,81 грн. Такая сумма неуплаченного налога представляет собой особо крупный размер, так как более чем в 5000 раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.
В апелляции и дополнении к ней адвокат ОСОБА_3 просит приговор отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием в действиях ОСОБА_4 состава преступления. Также указывает, что суд приобщил к материалам дела доказательства, которые таковыми не являются, кроме того, использовал их тексте приговора; не допросил свидетелей и не проверил их показания; не рассмотрел ходатайства, в том числе и об изменении меры пресечения и об отводе судьи; а также нарушил право осужденного на защиту.
В апелляции осужденный ОСОБА_4 просит приговор отменить, производство по делу прекратить, ссылаясь на то, что никаких нарушений закона он не допускал. Кроме того, указывает, что не были надлежащим образом переведены и рассмотрены его заявления и ходатайства, в том числе и об отводе судьи; что ему было отказано в ознакомлении с материалами дела и в вызове свидетелей; что было нарушено его право на эффективную защиту, и что он незаконно был задержан и лишен свободы.
В апелляции прокурор просит отменить постановление суда, которым изменен приговор суда, ссылась на то, что суд в нарушение положений уголовно-процессуального закона, изменил постановленный приговор в части назначенного ОСОБА_4 наказания, не смотря на то, что приговор не вступил в законную силу. Кроме того, указывает, что сумма залога, определенная судом, не соответствует требованиям ст.154-1 УПК Украины.
Выслушав докладчика; прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора и возражавшего против апелляций осужденного и адвоката ОСОБА_3; осужденного ОСОБА_4 и его защитника - адвоката ОСОБА_3, поддержавших поданные ими апелляции, и возражавших против апелляции прокурора; проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в апелляциях, коллегия судей считает, что апелляции осужденного ОСОБА_4 и адвоката ОСОБА_3 удовлетворению не подлежат, а апелляция прокурора подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.
Выводы суда о виновности осужденного ОСОБА_4 в преступлении, совершенном при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и полностью подтверждаются исследованными доказателтьствами.
Так, согласно учредительному договору ОСОБА_4 является учредителем ООО «Генекс» и владеет 95 частями уставного фонда общества (папка №1 вещественных доказательств). Также ОСОБА_4 является генеральным директором
ООО «Генекс», что подтверждается карточкой, поданной в АБ «Металлург»с образцом подписи генерального директора ООО «Генекс»- ОСОБА_4, и изъятой органом досудебного следствия (т.1, л.д.354).
Полномочия ОСОБА_4 как генерального директора ООО «Генекс»закреплены в уставе общества (папка №1 вещественных доказательств).
В соответствии со свидетельством №11836900 от 05.02.2001г. ООО «Генекс»зарегистрировано как плательщик налога на добавленную стоимость (папка №1 вещественных доказательств).
18.04.2001 ООО «Генекс»(как покупатель) заключило контракт №03-208/01 на поставку природного газа с компанией «ITERA International Energy L.L.C.», зарегистрированной в США. Контракт от имени ООО «Генекс»подписал генеральный директор ОСОБА_4 (т.1, л.д.89-108).
Согласно акту сдачи-приема от 15.06.2001г. ООО «Генекс»в мае 2001г. в соответствии с условиями контракта №03-208/01 от 18.04.2001г. получило от компании
«ITERA International Energy L.L.C.»(США) природный газа в количестве 64 642 000 метров кубических (т.1, л.д.109).
Факт получения ООО «Генекс»природного газа в количестве 64.642.000 метров кубических от компании «ITERA International Energy L.L.C.», которая зарегистрирована в США, также подтверждается грузовой таможенной декларацией №12400/01/001538 от 04.07.2001г.
Согласно Закону Украины «О налоге на добавленную стоимость»при ввозе товаров на таможенную территорию Украины оплачивается налог на добавленную стоимость. Датой возникновения налоговых обязательств при ввозе (импортировании) товаров на таможенную территорию Украины является дата оформления ввозной таможенной декларации с указанием в ней суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей оплате. При осуществлении импортных поставок, сумма начисленного налога на добавленную стоимость подлежит оплате одновременно с оплатой ввозной пошлины и таможенных сборов.
В связи с этим, при таможенном оформлении поступившего газа, ООО «Генекс»был начислен налог на добавленную стоимость в сумме 3 478 062,81 грн. (т.1, л.д.87).
Исходя из положений п.11.5 ст.11 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость», согласно которому плательщик налога при ввозе товаров на таможенную территорию Украины может по собственному желанию предоставить органам таможенного контроля простой вексель на суму налогового обязательства (налоговый вексель), генеральным директором ООО «Генекс»ОСОБА_4 при таможенном оформлении поступившего природного газа был оформлен простой вексель №693135373233 от 04.07.2001г. на оплату налога на добавленную стоимость в сумме 3 478 062,81грн. со сроком оплаты 28.09.2001г. Векселедержателем указанного векселя является Государственная налоговая инспекция в Орджоникидзевском районе г.Запорожья (т.1, л.д.88; папка №5 вещественных доказательств).
09.07.2001г. Центральная энергетическая таможня Государственной таможенной службой Украины направила указанный вексель в ГНИ, в которой он был зарегистрирован 13.07.2001г. под №16768/10 и находился на контроле.
Это обстоятельство подтвердили свидетели ОСОБА_7 и ОСОБА_8 на досудебном следствии, которые пояснили, что в июле 2001г. при импорте газа ООО «Генекс» оформило на оплату налога на добавленную стоимость в сумме 3 478 062,81грн. простой вексель №693135373233 от 04.07.2001г со сроком оплаты 28.09.2001г. (т.2, л.д.100).
Согласно письму Центральной энергетической таможни №22/3-2940 от 17.08.2001г. простой вексель №693135373233 от 04.07.2001г. на сумму 3 478 062 грн. в соответствии с положениями ст.11 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»подлежит погашению в органах Государственной налоговой службы Украины на общих основаниях (т.1, л.д.143).
Обязательство ООО «Генекс»по оплате НДС в сумме 3 478 062,81грн. в срок до 28.09.2001г., также было отражено в налоговой декларации по НДС за июль 2001г., поданной ОСОБА_4 в налоговую инспекцию в Орджоникидзевском районе г.Запорожья. Так, ООО «Генексс»в строках 6 и 19.1. налоговой декларации по НДС за июль 2001г. отразило указанный вексель со сроком погашения 28.09.2001г.
Согласно ст.19 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»сумма налога на добавленную стоимость, указанная в налоговом векселе, включается в сумму налоговых обязательств плательщика налога в том отчетном (налоговом) периоде, в котором вексель был оплачен путем включения суммы векселя в соответствующий раздел налоговой декларации по НДС.
Также в соответствии с п.18 Порядка выпуска, обращения и погашения векселей, которые выдаются на сумму налога на добавленную стоимость при ввозе (пересылке) товаров на таможенную территорию Украины, утвержденного постановлением КМУ №1104 от 01.10.1997г., налоговый вексель подлежит оплате векселедержателем не позднее даты, которая по векселю является датой платежа, без предъявления его векселедержателем (т.1, л.д.122).
Учитывая вышеизложенные положення действующего законодательства и то, что срок оплаты векселя был 28.09.2001г., ООО «Генекс» в налоговой декларации по НДС за сентябрь 2001г. в строке 19.2 должно было отразить сумму налоговых обязательств по векселю №693135373233 от 04.07.2001г.
Однако в нарушение указанных требований закона, ООО «Генекс» в налоговой декларации по НДС за сентябрь 2001г. не отразило сумму налоговых обязательств по простому векселю №693135373233 от 04.07.2001г. (папка №1 вещественных доказательств).
Стороной защиты не были представлены суду какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что ООО «Генекс»в денежной форме оплатило сумму, указанную в векселе. При таких обстоятельствах вексель №693135373233 от 04.07.2001г. считается непогашенным.
Свидетель ОСОБА_9 в судебном заседании подтвердила, что в нарушение положений п.11.5 ст.11 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»ООО «Генекс»в налоговой декларации по НДС за сентябрь 2001г. в строке 19.2 не отразило налоговое обязательство по указанному векселю, т.е. ОСОБА_4 было занижено налоговое обязательство по оплате НДС в сумме 3 478 062,81грн. по простому векселю №693135373233 от 04.07.2001г.
Аналогичные показания даны свидетелями ОСОБА_10, ОСОБА_11 на досудебном следствии, которые были исследованы судом в судебном заседании (т.1, л.д.251-252; т.2 л.д.74, 85).
Согласно письму Государственной налоговой инспекции в Орджоникидзевском районе г.Запорожья от 09.01.2002г. №387/15-111 генеральный директор ООО «Генекс»ОСОБА_4 был поставлен в известность о том, что в нарушение положений п.11.5 ст.11 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»ООО «Генекс»в налоговой декларации по НДС за сентябрь 2001года занизило сумму налоговых обязательств по налоговому векселю №693135373233 от 04.07.2001г., т.к. не отразило в строке 19.2 налоговой декларации за указанный период сумму налогового обязательства по указанному векселю (т.1, л.д.216).
В сентябре 2002г. налоговой инспекцией была проведена внеплановая документальная проверка по соблюдению «ООО «Генекс»требований налогового законодательства за период 2001г. - 1 квартал 2002г., в ходе которой было установлено, что ООО «Генекс»занизило налоговое обязательство по оплате НДС в сумме 3 478 062,81грн. по простому векселю №693135373233 от 04.07.2001г., т.к. в налоговой декларации по НДС за сентябрь 2001г. в строке 19.2 не было отражено налоговое обязательство по указанному векселю, что подтверждается актом №63-26-02 от 30.10.2002г. (т.1, л.д.42-81).
В соответствии с выводами судебно-бухгалтерской экспертизы №1613 от 14.10.2003г. выводы внеплановой документальной проверки ООО «Генекс», изложенные в акте №63-26-03 от 30.10.2002г., в части занижения налога на добавленную стоимость за сентябрь 2001года на сумму 3 478 063 грн. подтверждаются документально. ООО «Генекс»в декларации по НДС за сентябрь 2001г. в строке 19.2 не отразило сумму налогового обязательства по векселю №693135373233 от 04.07.2001г., чем занизило сумму налога на добавленную стоимость в сумме 3 478 063 грн., что не соответствует положениям п.11.5 ст.11 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»(т.2, л.д.125-130).
По результатам проверки и на том основании, что простой вексель №693135373233 от 04.07.2001г. на оплату налога на добавленную стоимость в сумме 3 478 062,81грн. не был погашен, уведовмлением - решением №00034/2601/0/21156 от 08.11.2002г. ООО «Генекс»был начислен налог на добавленную стоимость в сумме 3 478 063 грн. (т.1, л.д.40).
В ноябре 2002г. ООО «Генекс» в судебном порядке обжаловало уведомление -решение №00034/2601/0/21156 от 08.11.2002г.
Решением хозяйственного суда Запорожской области от 01.07.2004г. по делу №1/8/1186-5/84 налоговое уведовмление -решение №00034/2601/0/21156 от 08.11.2002г. в части определения суммы налогового обязательства по налогу на добавленную стоимость в суме 3478063 грн. и штрафных (финансовых) санкций в сумме 86956грн., оставлено без изменений, а иск ООО «Генекс» в этой части оставлен без удовлетворения (т.2, л.д.214-229).
Постановлением Запорожского Апелляционного хозяйственного суда от 29.12.2004г. решение хозяйственного суда Запорожской области от 01.07.2004г. №1/8/1186-5/84 оставлено без изменений.
Постановлением Высшего Хозяйственного Суда Украины от 14.04.2005г. постановление Запорожского Апелляционного хозяйственного суда от 29.12.2004г. по делу №1/8/1186-5/84 оставлено без изменений.
В сентябре 2003г. ООО "Генекс" обратилось в хозяйственный суд Запорожской области с иском, в котором просило признать право ООО "Генекс" на импорт природного газа без оплаты налога на добавленную стоимость по состоянию на 04.07.2001г. согласно двустороннему Соглашению "О свободной торговле" между РФ и Украиной от 24.06.1993г.
Постановлением хозяйственного суда Запорожской области от 23.02.2006г. в удовлетворении иска ООО "Генекс" отказано.
Определением Запорожского Апелляционного Хозяйственного суда от 06.06.2006г. постановление хозяйственного суда Запорожской области от 23.02.2006г. оставлено без изменений.
Определением Высшего Административного Суда Украины 22.05.2008г. постановление хозяйственного суда Запорожской области от 23.02.2006г. и определение Запорожского Апелляционного Хозяйственного суда от 06.06.2006г. оставлены без изменений.
Доводы адвоката и осужденного ОСОБА_4 о том, что в действиях последнего отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.212 ч.3 УК Украины, поскольку ООО «Генекс», исходя из положений п.п.4.4, 4.4.1, 4.1.2 ст.4, п.5.1 ст.5 Закона Украины «О порядке погашения обязательств плательщиками налогов в бюджет и государственные целевые фонды», п.4 Указа Президента Украины «О некоторых изменениях в налогообложении», двустороннего Соглашения "О свободной торговле" между РФ и Украиной от 24.06.1993г. и постановления КМУ №13 от 05.01.1998г. не имеет задолженности по уплате налога на добавленную стоимость, являются необоснованными.
Так, из материалов дела видно, что указанные доводы осужденного ОСОБА_4 были проверены судом и не нашли своего подтверждения.
В судебном заседании было установлено, что в сентябре 2002г. во время проведения внеплановой документальной проверки генеральным директором ООО «Генекс»ОСОБА_4 в ГНИ в Орджоникидзевском районе г.Запоржья была подана уточненная декларация за июль 2001г., в которой не было отражено налоговое обязательство по оплате НДС в сумме 3478062,81 грн. согласно простому векселю №693135373233 от 04.07.2001г., и в которую он самостоятельно внес во второй раздел декларации "Налоговый кредит»дополнительную строку 12.5, в которой указал: "Расчеты векселем с бюджетом согласно Женевской конвенции 1930г.», и соответственно отнес эту сумму к налоговому кредиту.
Согласно п.п.4.4.2 п.4.2 ст.4 Закона Украины «О порядке погашения обязательств плательщиками налогов в бюджет и государственные целевые фонды» №2181 формы обязательной налоговой отчетности определяются центральным налоговым органом и должны соответствовать нормам и содержанию соответствующего налога, сбора (обязательного платежа).
Приказом ГНА Украины №166 от 30.05.1997г. была утверждена форма налоговой декларации.
Однако ОСОБА_4 подал уточненную декларацию по форме, которая не предусмотрена приказом ГНА Украины №166 от 30.05.1997г. с последующими изменениями и дополнениями, поскольку в декларации п.12.5 не предусмотрен.
Не смотря на то, что уточненная декрация была подана ОСОБА_4 в непредусмотренной форме, налоговый орган в соответствии с п.4.1.2 ст.4 Закона №2181 обязан принять налоговую декларацию без предварительной проверки, но при этом налоговый орган не лишен права на основании документальной проверки не согласиться с показателями, указанными в декларации, в том числе и уточненной. А в соответсивии с п.4.2.2 ст.4 Закона №2181 налоговый орган может самостоятельно определить сумму налогового обязательства.
Исходя из вышеизложенных положений закона, доводы осужденного о том, что акт проверки №63-26-02 от 30.10.2002г. противоречит положениям Закона №2181, являются несостоятельными.
Ссылка ОСОБА_4 в уточненной декларации на Женевскую конвенцию 1930г., является необоснованной, поскольку введенный этой ковенцией Унифицированный Закон о переводных и простых векселях не содержит положений о «налоговых векселях». Кроме того, конвенция не регилирует вопросы, которые определяют порядок начисления и оплаты налога на добавленную стоимость. При этом, конвенция не запрещает государствам, которые её ратифицировали, вводить какие-либо иные виды векселей со специальным режимом использования и оборота на своей территории. Исходя из этого, Украина, как суверенное государство, ввела на своей территории налоговые векселя, порядок использования и оборота которых, определен Законном Украины «О налоге на добавленную стоимость»и постановлением КМУ №1104 от 01.10.1997г.
Поэтому положения Женевской конвенции к налоговому векселю применяется только в той части, которая соответствует природе простого векселя, и с ограничениями, предусмотренными Законном Украины «О налоге на добавленную стоимость»и постановлением КМУ №1104 от 01.10.1997г.
Кроме того, 02.07.2001г. ООО «Генекс»получило в ГНИ в Орджоникидзевском районе г.Запорожья справку о соответствии ООО «Генекс»статусу импортера согласно требованиям п.11.5 ст.11 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»о том, что плательщик налога при ввозе товаров на таможенную территорию Украины имеет право предоставить органам таможенного контроля простой вексель, т.к. его хозяйственная деятельность соответствует требованиям п.11.5 ст.11 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость».
Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что ООО «Генекс»при осуществлении импорта природного газа на таможенную территорию Украины имело намерение выдать налоговый вексель, порядок использования и оборота которого, определен Законном Украины «О налоге на добавленную стоимость»и постановлением КМУ №1104 от 01.10.1997г., а не положениями Женевской конвенции.
В соответствии с положеними п.11.5 ст.11 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»и п.3 постановления КМУ №1104 от 01.10.1997г. плательщик налога при ввозе товаров на таможенную территорию Украины обязан оплатить НДС в день оформления ввозную таможенную декларацию.
Оформив при импорте природного газа на таможенную территорию Украины ввозную таможенную декларацию 04.07.2001г., ООО «Генекс»фактически не оплатило НДС и в бюджет этот налог не поступил, поскольку ООО «Генекс» выдало налоговый вексель, согласно которому оплата НДС было отсрочена до 28.09.2001г.
В силу своей природы простой вексель это безусловное обязательство лица, которое его выдало, уплатить указанную в нем сумму денег. Это положение также закреплено и в Унифицированном Законе о переводных и простых векселях. Поэтому погашение (оплата) налогового векселя каким-либо иным способом, т.е. не в денежной форме, является несовместимой с его природой.
Поэтому ссылка ОСОБА_4 на положения п.4 Указа Президента Украины «О некоторых изменениях в налогообложении», является несостоятельной.
Кроме того, нормы этого Указа не предусматривают каких-либо особенностей оборота налоговых векселей по сравнению с положениями постановления КМУ №1104 от 01.10.1997г. и п.11.5 ст.11 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость», согласно которому, если срок оплаты обязательства по налоговому векселю возникает после окончания срока подачи декларации в налоговый орган за отчетный (налоговый) период, в котором осуществлена его поставка органу таможенного контроля, сумма обязательств по такому налоговому векселю включается в состав налоговых обязательств плательщика в отчетном (налоговом) периоде, в котором осуществлена его поставка органу таможенного контроля. При этом плательщик налога имеет право на включение в состав налогового кредита суммы обязательств по налоговому векселю в следующем отчетном (налоговом) периоде при условии погашения суммы налоговых обязательств путем перечисления средств в бюджет.
Поэтому наличие права на бюджетное возмещение не освобождает плательщика налога от обязанности надлежащим образом отобразить в налоговой декларации налоговое обязательство по НДС и оплатаить этот налог в бюджет в денежной форме не позднее срока, указанного в векселе.
Однако в судебном заседании было установлено, что ООО «Генеск»в установленный в векселе срок (28.09.2001г.) не оплатило в бюджет НДС в сумме 3 478 062,81грн., а поэтому исходя из положений п.11.5 ст.11 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»не имело права включать сумму налоговых обязательств в состав налогового кредита.
Отнесение ОСОБА_4 в уточненной декларации за июль 2001г. суммы 3 478 062,81грн. к налоговому кредиту также противоречит положениям ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость», поскольку при ввозе (импорте) товаров право на получение налогового кредита возникает в том случае, если надлежаще оформленная таможенная декларация подтверждает оплату налога на добавленную стоимость. А ООО «Генекс», как было установлено в судебном заседании, оформив таможенную декларацию и указав в ней сумму НДС, подлежащую уплате, фактически не уплатило НДС и он в бюджет не поступил, поскольку ООО «Генекс»выдало налоговый вексель на сумму НДС, которую обязано было оплатить в срок, указанный в векселе.
Необоснованными являются и доводы ОСОБА_4 о том, что ООО «Генекс», исходя из положений двустороннего Соглашения "О свободной торговле" между РФ и Украиной от 24.06.1993г. и постановления КМУ №13 от 05.01.1998г. не должно было платить налог на добавленную стоимость при импорте природного газа.
Постановлением КМУ №13 от 05.01.98г. "О реализации Соглашения между Правительством Украины и Правительством РФ о свободной торговле " было введено льготное налогообложение налогом на добавленную стоимость российских товаров, которые ввозятся на Украину.
Постановлением КМУ №745 от 27.06.2001г. "О внесении изменений в пункт 1 постановления КМУ №13 от 05.01.98г.»был определен конкретный перечень российских товаров, освобожденных от уплаты НДС при их ввозе на территорию Украины, в том числе и газ природный в газообразном состоянии. Однако основным условием для получения льгот по НДС во время таможенного оформления является подтверждение происхождение товаров из таможенной территории РФ и назначение этих товаров для таможенной территории Украины.
Исходя из условий Соглашений между Правительством Украины и Правительством РФ «О свободной торговле» 24.06.93г., "О создании зоны свободной торговли" 15.04.94г. и Правил определения страны происхождения, товар считается таким, что происходит из страны экспорта только в том случае, когда этот товар не только соответствует установленным этими Правилами критериям происхождения и иным требованиям, но и закупается непосередственно у предприятия, фирмы, зарегистрированной в установленном порядке в стране экспорта.
Однако в судебном заседании установлено, что согласно контракту №03-208/01 от 18.04.2001г. и ВТД от 04.07.2001г. ООО «Генекс» приобрело природный газ у нерезидента - компании «ITERA International Energy L.L.C.», зарегистрированной в США. Следовательно, в данном случае экспортером (отправителем газа) являлось юридическое лицо, которое не было зарегистрировано в установленном порядке в стране экспорта, т.е. в РФ. Кроме того, при таможенном оформлении природного газа ООО «Генекс»не представило таможенным органам сертификат о происхождении товара.
Исходя из условий, предусмотренных Соглашением и Правилами, приобретенный и полученный ООО «Генекс»природный газ от экспортера (компании «ITERA International Energy L.L.C.») не зарегистрированного в установленном порядке в РФ, а зарегистрированного в США, при отсутствии сертификата о происхождении товара, не может быть признан таким, страной происхождения которого является РФ, а является таким, который происходит не из таможенной территории РФ; следовательно на него не распространяются правила, предусмотренные Соглашением между Правительством Украины и Правительством РФ «О свободной торговле» от 24.06.93г., и поэтому начисление НДС в сумме 3 478 062,81грн. является обоснованным.
Исследовав собранные по делу доказательства, и надлежаще оценив их в совокупности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о виновности ОСОБА_4 в умышленном уклонении от уплаты НДС в сумме 3 478 062,81грн. и правильно квалифицировал его действия по ст.212 ч.3 УК Украины.
Доводы адвоката ОСОБА_3 о том, что суд необоснованно приобщил к материалам дела решение Высшего Административного Суда Украины, и на которое необоснованно сослался в приговоре, являются несостоятельными.
Согласно ст.65 УПК Украины доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие общественно-опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные данные могут устанавливаться не только протоколами следственных действий, но и иными документами.
В соответствии со ст.83 УПК Украины документы являются источником доказательств, если в них изложены либо засвидетельствованы обстоятельства, имеющие значение для дела.
Документы должны быть исследованы и приобщены к делу постановлением (определением) суда и храниться все время в деле, что и было сделано судом при рассмотрении данного дела.
Ссылка суда в приговоре на документы, которые им были исследованы в судебном заседании, соответствует положениям ст.323 УПК Украины.
Доводы адвоката ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_4 о том, что не были надлежащим образом переведены и рассмотрены его заявления и ходатайства, в том числе и об отводе судьи; что ему было отказано в ознакомлении с материалами дела и в вызове свидетелей; что было нарушено его право на эффективную защиту, являются необоснованными.
Из материалов дела видно, что заявления и ходатайства ОСОБА_4 были переведены и рассмотрены судом в судебном заседании с участием ОСОБА_4 и его защитника, в том числе были рассмотрены и заявления ОСОБА_4 об отводе судьи.
Также из материалов дела видно, что ОСОБА_4 как органом досудебного следствия, так и судом предоставлялись материалы дела для ознакомления.
Согласно протоколу судебного заседания в подготовительной части судебного заседания ни ОСОБА_4, ни его защитником не было заявлено ходатайство о вызове и доросе каких-либо лиц в качестве свидетелей. Также и в конце судебного следствия, когда судом в соответствии с положениями ст.317 УПК Украины опрашивались участники процесса о желании дополнить судебное следствие, и имеются ли у них в связи с этим какие-либо заявления или ходатайства, ни ОСОБА_4, ни его защитник не заявляли какие-либо ходатайства, связанные с дополнением судебного следствия, в том числе и о вызове свидетелей.
Также из протокола судебного заседания усматривается, что суд допросил явившихся в судебное заседание свидетелей, а показания свидетелей, которые по объективным причинам не смогли явиться в судебное заседание, суд исследовал путем их оглашения с согласия всех участников процесса. При этом ОСОБА_4 и его защитник, высказывая свое мнение по этому поводу, указали, что нет необходимости допрашивать неявившихся свидетелей.
Из материалов дела усматривается, что после возбуждения уголовного дела при производстве досудебного следствия следователем в нарушение требований ст.ст.19, 45 УПК Украины к участию в деле не были привлечены адвокат и переводчик. В связи с этим по постановлению Ленинского районного суда г.Запорожья от 18 августа 2009 года уголовное дело было возвращено прокурору для проведения дополнительного расследования с целью устранения допущенных нарушений закона. Указанное постановление местного суда определением апелляционной инстанции от 30 ноября 2009 года оставлено без изменений.
При производстве дополнительного расследования, как усматривается из материалов дела, к участию в деле был привлечен переводчик и был назначен в качестве защитника профессиональный адвокат, в присутствии которых ОСОБА_4 был допрошен в качестве обвиняемого. Кроме того, в соответствии с требованиями ст.19 УПК Украины следственные и судебные документы были вручены ОСОБА_15 в переводе. В судебном заседании дело рассматривалось с участием переводчика и защитника -адвоката ОСОБА_3
Согласно протоколу судебного заседания ОСОБА_4 были разъяснены его права, предусмотренные уголовно-процессуальным законом, которые были им реализованы путем: подачи заявлений и ходатайств, рассмотренных судом с его участием; участия в судебном заседании и дачи показаний суду; участия в исследовании доказательств; выступления в прениях; обращения к суду с последним словом, обжалования судебного решения, и иным способом.
Исходя из положений ст.45 УПК Украины со стадии досудебного следствия к участию в деле был допущен в качестве защитника ОСОБА_4 профессиональный адвокат. При этом, как на досудебном следствии, так и при рассмотрении дела в суде, ОСОБА_4 не подавал какие-либо заявления или ходатайства об отстранении адвоката от участия в деле в связи с тем, что адвокат ненадлежащим образом либо неэффективно осуществлял защиту его интересов. Также в материалах дела нет никаких данных, свидетельствующих о том, что адвокат, принимавший участие в деле в силу своей квалификации либо опыта работы не мог оказать надлежащую правовую защиту интересов осужденного ОСОБА_4
Необоснованными являются доводы ОСОБА_4 и о том, что он незаконно был арестован.
Из материалов дела видно, что изначально как органом досудебного следствия, так и судом в отношении ОСОБА_4 была избрана мера пресечения, не связанная с лишением свободы.
Однако при рассмотрении дела в суде первой инстанции ОСОБА_4 уклонился от суда и с 22.07.2004г. не являлся в судебные заседания без уважительных причин,при этом по указанному им месту жительства не проживал. В связи с этим 13.12.2004г. судом был объявлен розыск подсудимого ОСОБА_4 и дано поручение о его задержании и доставке в суд.
С 13.12.2004г. по 13.08.2009г. ОСОБА_4 находился в розыске.
Из материалов дела видно, что, не смотря на подписку о невыезде, подсудимый ОСОБА_4 выехал из Украины и находился за ее пределами.
13.08.2009г. он прибыл из Сербии в г.Запорожье, где был задержан и 14.08.2009г. доставлен в суд, где в судебном заседании с его участием рассматривался вопрос об изменении меры пресечения. По постановлению суда от 14.08.2009г. был продлен срок задержания ОСОБА_4, а 18.08.2009г. суд с учетом положений ст.ст.148, 150 УПК Украины, изменил меру пресечения в отношении ОСОБА_4 с подписки о невыезде на заключение под стражу. Этот вопрос решался судом в судебном заседании с участием ОСОБА_4
Учитывая, что при рассмотрении дела по существу, основания, в связи с которыми в отношении ОСОБА_4 была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, не отпали и не изменились, суд не отменил и не изменил избранную в отношении него меру пресечения.
При назначении наказания ОСОБА_4 суд, руководствуясь положениями ст.65 УК Украины, учел степень тяжести, совершенного им преступления; данные о его личности; а также обстоятельства, влияющие на наказание.
Из материалов дела видно, что после вынесения приговора и до его вступления в законную силу, адвокатом ОСОБА_3 было подано ходатайство о приведении приговора суда в соответствии с требованиями Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно гуманизации ответственности за правонарушения в сфере хозяйственной деятельности»№4025 от 15.11.2011г.
Указанное ходатайство было рассмотрено судом в порядке ст.409 УПК Украины и удовлетворено, а постановлением суда неотбытая часть основного наказания в виде лишения свободы сроком 2 года 5 месяцев 14 дней снижена до наказания в виде штрафа в размере 121 856 грн.
Доводы прокурора о том, что данное постановление является незаконным и подлежит отмене, являются обоснованными.
В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом суд первой инстанции не наделен правом перессматривать или изменять постановленный им приговор, не вступивший в законную силу.
Статьей 409 УПК Украины предусмотрено, что суд, постановивший приговор, имеет право решать вопросы, связанные с его исполнением, включая и применение уголовного закона, имеющего обратную силу в соответствии со ст.5 УК Украины, однако это касается только приговоров, вступивших в законную силу.
В данном случае приговор суда не вступил в законную силу. Поэтому постановление суда от 28 февраля 2012 года является незаконным и подлежит отмене.
17 января 2012 года вступил в силу Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно гуманизации ответственности за правонарушения в сфере хозяйственной деятельности»№4025 от 15.11.2011г., которым смягчено наказание, предусмотренное ч.3 ст.212 УК Украины, и в настоящий момент санкция ст.212 ч.3 УК Украины предусматривает основное наказание в виде штрафа.
В соответствии с положениями ст.5 УК Украины, закон, смягчающий уголовную ответственность либо иным образом улучшающий положение лица, имеет обратную силу во времени, т.е. распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание.
Исходя из вышеизложенных положений закона, основное наказание в виде лишения свободы, назначенное ОСОБА_4 по приговору суда, подлежит снижению до наказания в виде штрафа.
Согласно п.2 заключительных и переходных положений Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно гуманизации ответственности за правонарушения в сфере хозяйственной деятельности»№4025 от 15.11.2011г., лицам, отбывающим наказание в виде лишения свободы за преступления, по которым этим Законом предусматривается назначение основного наказания только в виде штрафа, неотбытая часть наказания снижается до соответствующего размера штрафа. Размер штрафа лицам, отбывающим наказание в виде лишения свободы, определяется исходя из срока неотбытого наказания путем его перерасчета по правилам, предусмотренным ч.5 ст.53 УК Украины, т.е. из расчета один день лишения свободы на 8 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан, что составляет 136 грн.
Из материалов дела видно, что ОСОБА_4 был задержан и содержится под стражей с 13 августа 2009г., срок неотбытого основного наказания в виде лишения свободы по состоянию на 10 мая 2012года составляет 826 дней. Исходя из положений ч.5 ст.53 УК Украины размер штрафа будет составлять 112336 грн.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей
определила:
апелляции адвоката ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_4 оставить без удовлетворения.
Апелляцию прокурора удовлетворить. Постановление Орджоникидзевского районного суда г.Запорожья от 28 февраля 2012 в отношении ОСОБА_4 отменить.
Приговор Орджоникидзевского районного суда г.Запорожья от 24 октября 2011 года в отношении ОСОБА_4 изменить.
На основании п.2 заключительных и переходных положений Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно гуманизации ответственности за правонарушения в сфере хозяйственной деятельности»№4025 от 15.11.2011г., необтытую часть основного наказания в виде лишения свободы, назначенного ОСОБА_4 по ст.212 ч.3 УК Украины, снизить до наказания в виде штрафа в размере 112336 грн.
Освободить ОСОБА_4 из-под стражи немедленно в зале суда.
В остальной части этот приговор оставить без изменений.
Судьи