КОПІЯ
Провадження №11/2290/171/2012 року Головуюча в 1-й інстанції Головко Н.П.
Категорія ч. 1 ст.368 КК України Доповідач Козачок С.В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 квітня 2012 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого -судді Козачка С.В.,
суддів Дуфнік Л.М., Матущака М.С.,
при секретарях Купельській Н.П., Лук'янчук О.М.,
з участю прокурора Давидченка А.В., Солошенка В.Ю.,
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,
потерпілого ОСОБА_3,
засудженого ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_4, захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 20 грудня 2011 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Дев’ятир Нестерівського (Жовківського) району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 Хмельницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, військового пенсіонера, раніше не судимого, -
засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України і призначено покарання у виді штрафу в сумі 8500 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організайіцно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_4 до набрання вироком суду законної сили залишено попередній -підписка про невиїзд.
Долю речових доказів вирішено згідно вимог ст.81 КПК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_4 1582,20 грн. судових витрат на
рахунок асигнувань загального фонду Державного бюджету України.
За вироком суду ОСОБА_4, обіймаючи посаду заступника командира військової частини А 4127 із виховної роботи, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, діючи з корисливих мотивів, використовуючи службове становище, маючи умисел на отримання матеріальної винагороди, отримав хабар від ОСОБА_3 за отримання останнім матеріальної допомоги при наступних обставинах.
Так, на початку травня 2011 року ОСОБА_4 у своєму службовому кабінеті запропонував водію-шліфувальнику -старшому солдату вказаної вище військової частини ОСОБА_3 посприяти в отриманні ним матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2011 рік у розмірі 1197 грн., за що забажав незаконну винагороду від ОСОБА_3 в розмірі 800 грн. Після цього ОСОБА_3 власноручно, під диктовку ОСОБА_4, написав рапорт на отримання матеріальної допомоги.
В подальшому, 04.05.2011 року ОСОБА_4, переслідуючи корисливий мотив, використовуючи свої службові повноваження, звернувся до командира військової частини ОСОБА_5 з проханням задовольнити рапорт ОСОБА_3 щодо виплати йому матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2011 рік, надавши рапорт останнього. В цей же день командир військової частини видав наказ № 89 від 04.05.2011 року про виплату ОСОБА_3 матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2011 рік.
Після зарахування на зарплатну картку ОСОБА_3 матеріальної допомоги, 16-го та 17-го травня 2011 року ОСОБА_4 при особистих зустрічах з ОСОБА_3 запропонував передати йому раніше обумовлену винагороду в розмірі 800 грн. за сприяння, з використанням службового становища, в отриманні матеріальної допомоги.
23.05.2011 року ОСОБА_4 через посередника ОСОБА_6 повторно звернувся до ОСОБА_3 щодо передачі останнім раніше обумовленої винагороди у розмірі 800 грн. за вжиті ним заходи.
25.05.2011 року близько 8 год. 30 хв. у службовому кабінеті ОСОБА_6 ОСОБА_3, виконуючи попередню домовленість, надав ОСОБА_6 для подальшої передачі ОСОБА_4 хабар в розмірі 800 грн.
Того ж дня, близько 8 год. 40 хв. у службовому кабінеті ОСОБА_4 в приміщенні штабу військової частини А 4127 ОСОБА_6 передав ОСОБА_4 отримані від ОСОБА_3 кошти у розмірі 800 грн.
Близько 9 год. 55 хв. того ж дня співробітниками відділу протидії хабарництву УДСБЕЗ УМВС України в Хмельницькій області під час проведення огляду місця злочину, у службовому кабінеті №4 ОСОБА_4 на його робочому столі під аркушем паперу виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 800 грн.
Як видно із змісту апеляцій, засудженим ОСОБА_4 та його захисниками ОСОБА_2 і ОСОБА_1 поставлено питання про скасування вироку та закриття справи за відсутністю в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. Стверджується, що ОСОБА_4 безпідставно звинувачено та незаконно притягнуто до кримінальної відповідальності, досудове слідство та розгляд справи в суді проведені неповно, однобічно та упереджено, з істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства та права на захист. Засуджений та його захисники вважають, що по даній справі очевидна провокація хабара з боку правоохоронних органів, які використали для цього ОСОБА_3 та ОСОБА_6 Вважають, оскільки по даній справі оперативно-розшукова справа не заводилась, докази, здобуті оперативними працівниками міліції, є недопустимими. Суд, на думку апелянтів, не звернув уваги на численні порушення законодавства, допущені під час проведення огляду місця події, під час складання протоколу огляду грошових коштів від 25 травня 2011 року, на порушення процедури мічення коштів, в зв'язку з чим дані протоколу огляду грошових коштів та мічені грошові кошти, протокол огляду місця події, висновки криміналістичної експертизи від 06.07.2011 року № 2333 (як похідна від незаконного огляду місця події) також не можуть бути доказами по справі.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, засудженого і його захисників на підтримку доводів апеляцій, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, вивчивши матеріали справи та доводи апеляцій, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню.
Висновки місцевого суду про винність ОСОБА_4 в одержанні хабара, при наведених у вироку обставинах ґрунтуються на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказах.
І хоч ОСОБА_4 та його захист твердять про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, і що події, пов'язані із передачею ОСОБА_4 800 грн. від ОСОБА_3 через ОСОБА_6, інспіровані працівниками правоохоронних органів, такі доводи колегія суддів до уваги не бере і їх відхиляє.
У відповідності до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво»№ 5 від 26.04.2002 року, злочини, передбачені ст. ст. 368, 369 КК України, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара.
Колегія суддів, провівши часткове судове слідство, дійшла висновку, що з протоколів огляду місця події, огляду грошових коштів від 25.05.2011 року, показань ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_4, як службова особа, 25.05.2011 року у своєму службовому кабінеті отримав 800 грн. хабара за вжиття заходів, спрямованих на отримання ОСОБА_3 матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2011 рік.
До такого висновку колегія суддів дійшла з погляду на наступне.
Згідно наказу командира в/ч А 4127 № 231 від 10.11.2010 року, Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, функціональних обов'язків, ОСОБА_4, як заступник начальника центра з виховної роботи є службовою особою і прямим начальником для усього особового складу в/ч А 4127.
Крім того у відповідності до ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України підполковник ОСОБА_4 є начальником за військовим званням по відношенню до ОСОБА_3
За ст. 73 цього ж Статуту ОСОБА_4 за обов'язками повинен вживати заходів для вирішення скарг та задоволення заяв особового складу в/ч, в тому числі і в частині поліпшення матеріально-побутового становища військовослужбовців.
Тому необґрунтованими слід вважати доводи ОСОБА_4 в частині заперечення свого начальницького статусу, як стосовно хабародавця ОСОБА_3, так і особи, яка передала йому хабар у 800 грн. - ОСОБА_6
Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, зокрема ст. ст. 28, 32 наділяла ОСОБА_4, як командира і начальника, всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих військовослужбовців та всього особового складу в/ч.
Тим він і скористався при висуненні ОСОБА_3 пропозиції про необхідність передачі йому 800 грн., як нагороду у сприянні в отриманні матеріальної допомоги за 2011 рік.
Зазначеного факту не заперечує і сам ОСОБА_4, однак із вигідної йому позиції, звернувши увагу на його ніби добровільну відмову від зазначених грошей надалі.
Однак, як свідчать показання ОСОБА_4 в стадії досудового слідства в присутності захисника, його умисел був направлений на протиправне, в обхід закону, заволодіння грошами ОСОБА_3, для чого він і створив у того уяву і переконання про лише йому доступне вирішення питання про надання військовослужбовцю матеріальної допомоги.
Із показань ОСОБА_3 вбачається, що він неодноразово звертався до командування в/ч про надання матеріальної допомоги, однак безрезультатно.
Як було встановлено в судовому засіданні місцевого та апеляційного судів, із виплатами матеріальної допомоги у в/ч дійсно існували труднощі, вона виплачувалась не всім і не завжди.
За показаннями ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 на момент виплати матеріальної допомоги ОСОБА_3 по в/ч існувала заборгованість перед низкою військовослужбовців, які отримували допомогу не одразу.
Об'єктивно це стверджується роздавальною відомістю згідно із якою не дивлячись на накази про виплату матеріальної допомоги, ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_15, ОСОБА_12 відповідно від 16.02.2011 року, 05.04.2011 року, 11.04.2011 року, 10.03.2011 року, 04.04.2011 року, 21.02.2011 року, 14.03.2011 року, 14.03.2011 року, 14.03.2011 року, вона фактично була виплачена цим особам 21.07.2011 року.
Це свідчить про те, що стосовно надання матеріальної допомоги ОСОБА_3, з боку ОСОБА_4 приймались термінові заходи, які до того ж, за словами ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_6 підкріплювались систематичними нагадуваннями про необхідність подяки у сумі 800 грн., зауваженнями про таку необхідність, а у деяких випадках і висловлюваннями з приводу неповної службової відповідності ОСОБА_3 та необхідного у зв'язку з цим службвого розслідування його вчинків по службі.
Доводи ОСОБА_4 про те, що він службових дій при вирішенні питання про надання ОСОБА_3 матеріальної допомоги не вчиняв, оскільки не уповноважений на такі дії, слід сприймати критично.
Як свідчать показання ОСОБА_3, ОСОБА_4, повідомивши про необхідність передачі йому винагороди за сприяння в отриманні матеріальної допомоги, продиктував зміст рапорту, після чого відніс його командиру в/ч ОСОБА_5, де клопотав про зазначену виплату.
Обставина особистої передачі ОСОБА_4 рапорту командиру в/ч А 4127 підтверджується показаннями ОСОБА_5 в стадії досудового слідства (т. 1 а.с. а.с. 133, 135-136), показаннями свідка ОСОБА_16, даними протоколу огляду від 18.07.2011 року, згідно із яким рапорт водія шліфувальника ОСОБА_3 на отримання матеріальної допомоги датований 04.05.2011 року і у той же час по журналу обліку не зареєстрований.
За показаннями командира в/ч ОСОБА_5, його заступник по виховній роботі підполковник ОСОБА_4 дійсно 04.05.2011 року звернувся до нього з проханням підписати рапорт ОСОБА_3 про надання матеріальної допомоги та просив видати відповідний наказ.
Зміна його показань надалі і замовчування, що рапорт ОСОБА_3 був наданий саме ОСОБА_4, спростовується його показаннями на досудовому слідстві (т. 1 а.с. а.с. 131-134, 135-136) та показаннями свідка ОСОБА_16, яка заперечила, що особисто надала рапорт ОСОБА_3 командиру в/ч, оскільки рапорт до командира попав у інший спосіб.
Тому очевидно, що до ОСОБА_5 рапорт ОСОБА_3 попав через ОСОБА_4, який проігнорувавши черговість у наданні матеріальної допомоги по в/ч, маючи особистий корисливий інтерес у отриманні від ОСОБА_3 грошей у сумі 800 грн., сприяв перед командуванням в/ч у видачі тому матеріальної допомоги.
Заперечення ОСОБА_4 про відсутність з його боку впливу на ОСОБА_5 при наданні ОСОБА_3 матеріальної допомоги є нещирим.
Таким чином слід зазначити, що основною підставою для прийняття рішення командиром в/ч ОСОБА_5 про виплату матеріальної допомоги ОСОБА_3, стала інформація і вплив ОСОБА_4, який відповідно до ст. 73 Статуту внутрішньої служби ЗС України при виконанні своїх службових обов'язків діяв із використанням наданої йому влади.
Без вжиття конкретних дій з боку ОСОБА_4 з використанням службового становища, а саме викликів ОСОБА_3, надання йому вказівки про написання рапорту, переконування ОСОБА_5 про необхідність виплати матеріальної допомоги, ОСОБА_3 у строки, які потребував ОСОБА_4, тобто у травні 2011 року, матеріальної допомоги не отримав би.
У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво»відповідальність за одержання хабара настає за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Сукупність зібраних по справі доказів вказує на те, що заступник командира в/ч А 4127 ОСОБА_4 отримав 800 грн. від старшого солдата ОСОБА_3 за вжиття заходів з використанням наданої влади, спрямованих на одержання солдатом матеріальної допомоги
При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що хоча підполковник ОСОБА_4 і не видав наказ про виплату зазначеної матеріальної допомоги ОСОБА_3, проте саме завдяки службовому становищу він вжив відповідні заходи, маючи особистий інтерес, і вжив ці заходи з метою вчинення командиром в/ч ОСОБА_5 дій, спрямованих на виплату ОСОБА_3 матеріальної допомоги.
Згідно із матеріалами справи колегія суддів встановила, що передачі грошових коштів ОСОБА_4 від ОСОБА_3 через ОСОБА_6 у службовому кабінеті ОСОБА_4 передували неодноразові зустрічі ОСОБА_4 із ОСОБА_3, під час яких він вживав заходи по спонуканню ОСОБА_3 до виплати винагороди у сумі 800 грн. за сприяння у видачі матеріальної допомоги. До цих заходів з 23.05.2011 року ОСОБА_4 був залучений і майор ОСОБА_6, показання якого повністю викривають злочинний намір ОСОБА_4, а по механізму передачі йому 800 грн. від ОСОБА_3 і ОСОБА_6. відрізняються від передачі грошей на святкування дня військової частини.
Доводи ОСОБА_4 в частині необізнаності з намірами ОСОБА_6 при передачі грошей ОСОБА_3 є спробою змінити фактичні обставини справи.
Між тим, як вбачається із показань ОСОБА_4 у статусі підозрюваного, він у присутності захисника показав, що 23.05.2008 року при зустрічі розповів майору ОСОБА_6 про обіцянку ОСОБА_3 надати йому 800 грн., і тому його подальші показання про самостійну ініціативу ОСОБА_6 у цій передачі слід розцінювати критично, адже спосіб передачі грошей, коли як ОСОБА_6, так і ОСОБА_4 уникали контакту із грошима, накривання їх ОСОБА_4 клаптем паперу, свідчить про усвідомлення обома незаконності передачі 800 грн.
Дані протоколу огляду місця події із фіксацією знаходження хабара на суму 800 грн. саме під аркушем паперу, дозволяють колегії суддів дійти висновку про усвідомлення підполковником ОСОБА_4 природи коштів, отриманих ним у службовому кабінеті 25.05.2011 року, і що ці кошти надійшли йому від ОСОБА_3 з причин систематичного спонукання останнього до їх передачі.
При розгляді справи у судах першої та апеляційної інстанцій поряд з іншими доводами про незаконність вироку, засуджений звертав увагу, що не мав наміру отримати хабар, а лише переймався фінансуванням підготовки святкування ювілею військової частини (центру).
Однак динаміка надходження коштів та розміри пожертв особового складу на проведення зазначеного заходу вказує на вибіркове, лише відносно ОСОБА_3 запроваджений ОСОБА_4 примус до передачі грошей, як винагороду за сприяння у наданні матеріальної допомоги.
Як вбачається із протоколів загальних зборів та відповідних відомостей по здачі коштів на святкування ювілею частини, максимальна сума надходжень від особового складу в/ч складала 120-125 грн. (виготовлення ювілейного знаку), плюс 100 грн. з бажаючого офіцерського складу на банкет.
Згідно наказу командира військової частини А 4127 від 04.05.2011 року водію-шліфувальнику картографічного відділення старшому солдату ОСОБА_3 надана матеріальна допомога у розмірі 1197 грн. 50 коп.
Таким чином очевидно, що матеріальна допомога ОСОБА_3 у сумі 800 грн., на передачі якої наполягав ОСОБА_4, і була його нагородою за сприяння у її отриманні.
До такого висновку наштовхують і показання самого ОСОБА_4 на досудовому і судовому слідстві, згідно із якими на 25 травня 2011 року (день отримання ним хабара) потреби у фінансовій допомозі ОСОБА_3 з приводу святкування дня військової частини не було.
Таким чином місцевий суд при розгляді справи вірно кваліфікував злочинні дії ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 368 КК України.
Доводи засудженого і його захисту про порушене право на захист свого підтвердження не знайшли.
Чинне кримінально-процесуальне законодавство передбачає слідчий огляд, як самостійну слідчу дію. Порядок проведення слідчого огляду регламентований статтями 190, 191, 192, 193, 195 КПК України.
У відповідності зі ст. 190 КПК України огляд проводиться з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з'ясування обстановки злочину, а також інших обставин, що мають значення для справи.
Огляд місця події -це невідкладна слідча дія. Відповідно до ст. 190 КПК України огляд місця події у випадках, що не терплять зволікання, можливо провадити до порушення кримінальної справи. В цих випадках, при наявності для того підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події.
Твердження сторони захисту про те, що огляд місця події проведений не уповноваженою особою, не відповідає дійсності.
Так, у відповідності до ст. 104 КПК України за наявності ознак злочину, що не є тяжким, орган дізнання порушує кримінальну справу і, керуючись правилами кримінально-процесуального закону, проводить слідчі дії до встановлення особи, яка його вчинила. Тобто дана норма надає право органам дізнання проводити слідчі дії. Єдиною слідчою дією, яка може проводитись без порушення кримінальної справи, є огляд місця події.
Таким чином, в силу вимог ст. 104 КПК України працівники міліції мали право і були зобов'язані провести огляд місця події.
Під час вказаної події 25.05.2011 року ОСОБА_4 в статусі підозрюваного не перебував, затриманий не був.
Залучення до його захисту захисника мало місце в момент затримання, 26.05.2011 року, коли він і дав перші показання.
У відповідності до ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів, крім випадку, передбаченого частиною четвертою цієї статті, забороняється.
Перелік оперативно-розшукових заходів наведений у ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Аналіз даної норми свідчить про те, що огляд місця події та позначення грошових коштів не відносяться до оперативно-розшукових заходів. Дані процесуальні дії проводились працівниками міліції у межах повноважень, наданих Законом України «Про міліцію»та КПК України.
За таких обставин посилання сторони захисту на рішення Конституційного суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України є безпідставним.
Що ж до недопуску на територію в/ч 25.05.2011 року захисника ОСОБА_1, то обґрунтованість таких дій командування в/ч А 4127 випливає із положень ст. 300-307 Статуту внутрішньої служби ЗС України, які регламентують порядок перебування на території в/ч та виключну компетенцію командування в/ч у цих питаннях.
Не заслуговують на увагу і твердження засудженого в частині неналежної фіксації слідів порошкоподібної речовини, що була виявлена при огляді місця події, у тому числі на руці і змивах з рук ОСОБА_4
Проведення органом дізнання зазначених дій відбувалось із дотриманням вимог закону, із залученням відповідних засобів, в присутності понятих громадян.
Висновки відповідної криміналістичної експертизи вказують на спільну родову ознаку спецхімречовини, що була виявлена на помічених грошах, переданих ОСОБА_4 в якості хабара, змивах його рук та рук ОСОБА_6, який передав хабар ОСОБА_4, а також і зошиті ОСОБА_6, в якому хабар був принесений до службового кабінету ОСОБА_4
Сама процедура відібрання зразків на дослідження вмісту спецхімречовини нарікань не викликає.
За вказаних обставин колегія суддів дійшла висновку про законність і обгрунтованість дій органів дізнання та слідства при розслідуванні кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 і не вбачає при цьому порушень кримінально-процесуального законодавства.
Призначене ОСОБА_4 покарання відповідає вимогам ст 65 КК України і за своїм розміром є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав для зміни чи скасування вироку суду колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів -
У х в а л и л а :
Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 20 грудня 2011 року стосовно ОСОБА_4 залишити без зміни, апеляції засудженого та його захисників -без задоволення.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області Козачок С.В.