ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

16 березня 2012 року 13:14 год. № 2а-817/12/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів

головуючого судді О.М.Чудак,

суддів В.А.Донця, О.А.Кармазіна,

за участю секретаря судового засідання І.В.Старець,

представника позивача ОСОБА_5.,

представників відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом ОСОБА_5 до Фонду державного майна України про визнання протиправним й скасування наказу, зобов'язання вчинити дії та стягнення коштів,

встановив:

19 січня 2012 року ОСОБА_5 (ОСОБА_5.) звернувся в суд з позовом до Фонду державного майна України (ФДМ України, Фонд) про

- визнання протиправним й скасування наказу по особовому складу від 21 грудня 2011 року №1896к;

- зобов'язання прийняти рішення про поновлення на роботі за спорідненою професією головного спеціаліста відділу розгляду звернень громадян у Фонді;

- стягнення коштів на відшкодування шкоди, заподіяної незаконним рішенням в розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2011 року до дня поновлення на роботі.

Зазначив, що попереджений відповідачем про вивільнення із штату центрального апарату ФДМ України відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, затвердженого Законом Української Радянської Соціалістичної Республіки від 10 грудня 1971 року №322-VІІІ (КЗпП України). У зв'язку з цим звернувся до профспілкового комітету із заявою про недопущення неправомірного звільнення. Проте, листом від 28 грудня 2011 року №88-ПК у задоволенні заяви отримав відмову.

Посилаючись на те, що відповідно до статті 53 Закону України «Про вищу освіту»від 17 січня 2002 року №2984-ІІІ та пункту 4 статті 42 КЗпП України як здобувач є особою, яка навчається у вищому навчальному закладі без відриву від виробництва, а відтак, при звільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці має переважне право на залишення на роботі, - просив наказ ФДМ України визнати протиправним й скасувати, поновити його на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2012 року відкрито провадження в адміністративній справі, а ухвалою суду від 06 березня 2012 року закінчено підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду.

В судовому засіданні представник позивача -ОСОБА_1 (довіреність від 06.03.2012) заявлені вимоги підтримав та просив їх задовольнити в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві. Додатково надав письмові пояснення у яких також зазначив, що по-перше, роботодавець не надав профспілковій організації завчасно не пізніше, як за три місяці інформацію щодо намічуваних звільнень, кількість і категорії цих працівників, яких це стосується, термін проведення цих звільнень, а також не проводив консультації, щодо запобігання звільненням, як передбачено статтею 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»від 15 вересня 1999 року №1045-ХІV.

По-друге, згідно додатку до наказу з особового складу від 12 вересня 2011 року №953к про заходи, пов'язані зі скороченням численності і штату та реорганізацією центрального апарату ФДМ України, останній зобов'язаний розглянути та затвердити списки осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, але ці списки не розглядалися та не затверджувались. При звільненні ОСОБА_5 не запропоновано іншої роботи, натомість іншим двом працівникам запропоновано та відповідно переведено на іншу роботу.

По-третє, роботодавець не робив аналіз та відповідно висновки, чи користувався ОСОБА_5 при звільненні переважним правом на залишенні на роботі. Так, у Фонді він працював на посаді державного службовця і на момент попередження про скорочення вислуга років ОСОБА_5 на державній службі становила понад 7 років, що є більш тривалим стажем державної служби порівняно з іншими співробітниками, та відповідно, свідчить про більший досвід праці на посадах державного службовця.

ОСОБА_5 працював у ФДМ України з липня 2010 року на посаді головного спеціаліста відділу розгляду звернень громадян Департаменту взаємодії з Верховною Радою України та зв'язків з громадськістю. На момент скорочення тривалість виконання ним функцій та обов'язків на цій посаді складала 1 рік 6 місяців. Крім того, з вересня 2009 року попереднім місцем роботи ОСОБА_5 була Державна установа «Соціальний контактний центр»- «Урядова гаряча лінія», в якій він займав посаду аналітика консолідованої інформації. Головним завданням цієї установи, згідно постанови Кабінету Міністрів України №898 від 12 серпня 2009 року є забезпечення оперативного реагування центральних та місцевих органів виконавчої влади на звернення громадян, підприємств, установ та організацій, суб'єктів підприємницької діяльності, органів місцевого самоврядування, що надходять на урядову телефонну «Гарячу лінію»КМ України. Отже, його досвід роботи у сфері розгляду звернень громадян, є більш тривалим (близько 2,5 років), а відтак, він має більшу кваліфікацію і продуктивність праці перед іншими співробітниками, оскільки останні мають менший досвід роботи на цій посаді, так як у них стаж роботи на цій посаді менше одного року, що є підставою вважати, що в інших працівників даного відділу нижчі кваліфікація та продуктивність праці.

Співробітниця ОСОБА_8 з березня 2011 року до моменту звільнення ОСОБА_5, тобто до 28 грудня 2011 року переведена у відділ, в якому він працював. Але вона в цьому відділі наявно не працювала та виконувала посадові обов'язки та функції головного спеціаліста попереднього відділу, а саме - відділу зв'язків з громадськістю. Відповідно, в неї відсутній досвід роботи на даній посаді, що не дає можливість визначити її рівень кваліфікації та продуктивність праці. Проте ОСОБА_8 залишилась на роботі напротивагу звільненому працівнику з більшою кваліфікацією.

При цьому, представником позивача зазначено, що Постановою Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду трудових спорів із змінами і доповненнями»від 06 листопада 1992 року №9 визначено, що при вивільненні працівників суди зобов'язані перевірити чи не користувався працівник переважним правом при залишенні на роботі.

По-четверте, додані у додатку до заперечення відповідача характеристики на ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9 викликають сумніви щодо їх достовірності. Зокрема, характеристика видається на прохання працівника, але в справі прохання працівників про складання на них характеристик відсутні, що дає підстави вважати, що вказані документи складені на свій розсуд та в інтересах відповідача.

Наступне, відсутність у характеристиках вихідного номера, дати складання й оформлення, печаті, не дає змогу визначити, коли вони складені й оформлені - чи з першого дня працевлаштування вказаних працівників, чи після звільнення ОСОБА_5

Вказані характеристики не реєструвалися в журналі вихідних документів і другий примірник не приєднувався до особової справи, зокрема, ОСОБА_5 Наприклад, якщо на нього була складена характеристика з моменту прийняття на роботу 06 липня 2010 року, то за один день не можна судити про його здібності, моральні якості, етику, культурну поведінку, рівень спілкування з людьми, тощо.

В той же час, як зазначив представник позивача, надане позивачем клопотання - характеристика, є достовірною, так як вона видана 14 листопада 2011 року під номером 10-22-15355, підписана заступником Голови Фонду І. Хотей і скріплена печаткою Фонду.

По-п'яте, ОСОБА_9 прийнята на посаду головного спеціаліста відділу розгляду звернень громадян Департаменту взаємодії з Верховною Радою України та зв'язків з громадськістю. Проте наданий диплом про економічну освіту не може мати будь-якої переваги при виконанні посадових обов'язків та інструкцій головного спеціаліста даного відділу перед іншими видами освіти (юридичною, політологічною тощо).

По-шосте, відповідно до посадових обов'язків головного спеціаліста відділу розгляду звернень громадян Департаменту взаємодії з Верховною Радою України та зв'язків з громадськістю, на якій працював ОСОБА_5 при розгляді звернень громадян його прямий обов'язок використовувати Закон України «Про доступ до публічної інформації»від 13 січня 2011 року №2939-VІ в противному випадку практично неможливо розглянути запит, систематизувати, зробити аналіз та надати вичерпні відповіді.

Виходячи із вищенаведеного стверджувати про те, що в даному випадку тільки одна особа ОСОБА_8 відповідальна по реалізації вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації»є безпідставно. Більше того, відсутній наказ про призначення ОСОБА_8 відповідальною по реалізації цього закону.

По-сьоме, зазначення відповідачем про те, що на ОСОБА_5 неодноразово надходили скарги від начальника відділу ОСОБА_10, щодо його некомпетентності, порушень субординації, недотримання культури спілкування, шанобливого ставлення до громадян, керівників, співробітників, наявності граматичних помилок при підготовці документів, неуважного опрацювання доручень, постійного сперечання, неналежного виконання обов'язків державного службовця є безпідставним. Разом з тим, вище вказані так звані «недоліки»не знайшли належного відображення у дисциплінарній практиці у вигляді доган, стягнень чи попереджень про неповну службову відповідність і не вносились до його особової справи.

Представники відповідача -головний спеціаліст -юрисконсульт сектору експертизи договорів та установчих документів Юридичного управління ФДМ України ОСОБА_2 (довіреність від 01.12.2011 №417), начальник Управління взаємодії з Верховною Радою України та комунікаційного забезпечення ФДМ України (довіреність від 03.03.2012 №91) та начальник управління кадрової роботи ФДМ України ОСОБА_4 (довіреність від 03.02.2012 №74) про задоволення позову заперечили, надавши письмові пояснення та додаткові докази.

Суд заслухавши пояснення представника позивача, заперечення представників відповідача, дослідивши матеріали адміністративної справи, оцінивши докази на підтвердження й спростування позовних вимог в їх сукупності, та надавши їм юридичну оцінку встановив наступне.

ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1, у 2007 році закінчив Київський національний університет імені Тараса Шевченка, та отримав спеціальність політологія, політолог, офіцер військового управління тактичного рівня. З липня 2008 року по вересень 2009 року працював аналітиком у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Міжнародний центр корпоративного управління». З вересня 2009 року по липень 2010 року працював аналітиком у Державній установі «Соціальний контактний центр».

Згідно заяви позивача від 15 червня 2010 року конкурсною комісією ФДМ України допущений до участі у конкурсі на заміщення вакантної посади головного спеціаліста відділу розгляду звернень громадян Департаменту взаємодії з Верховною Радою України та зв'язків з громадськістю. За результатами конкурсу згідно заяви ОСОБА_5 від 06 липня 2010 року та на підставі наказу ФДМ України від 06 липня 2010 року №714к з особового складу призначений на вакантну посаду з 06 липня 2010 року. Наказом ФДМ України від 06 вересня 2010 року №978к з особового складу за результатами випробування, обумовленого при прийнятті на роботу ОСОБА_5 з 06 вересня 2010 року присвоєно 11 ранг державного службовця (5 категорія).

Відповідно до Указу Президента України «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади»від 09 грудня 2010 року №1085 та на виконання постанови Кабінету Міністрів України (КМ України) «Про затвердження граничної чисельності працівників апарату центральних органів виконавчої влади»від 07 вересня 2011 року №937, наказом ФДМ України від 12 вересня 2011 року №953к створено комісію для підготовки та здійснення заходів, пов'язаних із скороченням чисельності і штату та реорганізацією центрального апарату ФДМ України й затверджено відповідні заходи.

Так, відповідно до додатку до цього наказу визначено 19 заходів пов'язаних зі скороченням чисельності і штату та реорганізацію центрального апарату Фонду. А саме: 1) відповідно до статті 49-4 КЗпП України до 12 вересня 2011 року підготувати для первинної профспілкової організації ФДМ України інформацію про заплановане вивільнення працівників за підписом Голови Фонду; 2) до 15 вересня 2011 року довести до відома всіх працівників центрального апарату Фонду інформацію про можливе наступне звільнення у зв'язку із проведенням скорочення чисельності і штату та реорганізацією, ознайомивши їх під розпис з цим наказом, повідомити Державну службу зайнятості про можливе вивільнення працівників; 3) до 20 вересня 2011 року розробити та подати на розгляд Голові Фонду проект структури центрального апарату ФДМ України; 4) до 21 вересня 2011 року затвердити структуру центрального апарату Фонду; 5) до 26 вересня 2011 року підготувати та подати до кадрової служби пропозиції до проекту штатно-посадрового розпису центрального апарату Фонду, розроблені у відповідності із затвердженою структурою; 6) до 28 вересня 2011 року узагальнити пропозиції, розробити проект штатно-посадового розпису центрального апарату ФДМ України, який подати на розгляд Голові Фонду; 7) до 29 вересня затвердити штатно-посадовий розпис центрального апарату Фонду; 8) до 29 вересня 2011 року подати на погодження з Міністерством фінансів України штатно-посадовий розпис центрального апарату Фонду; 9) в одноденний термін після погодження з Міністерством фінансів України штатно-посадового розпису -видати наказ про введення в дію нової структури та штатно-посадового розпису центрального апарату ФДМ України; 10) в дводенний термін після погодження з Міністерством фінансів України штатно-посадового розпису -скласти списки осіб, які мають переважне право на залишення на роботі та подати їх на затвердження Комісії; 11) в триденний термін після погодження з Міністерством фінансів України штатно-посадового розпису -розглянути та затвердити списки осіб, які мають переважне право на залишення на роботі; 12) в дводенний термін після погодження з Міністерством фінансів України штатно-посадового розпису -скласти графік ознайомлення працівників центрального апарату ФДМ України з попередженням про скорочення їх посад; 13) в п'ятиденний термін після погодження з Міністерством фінансів України штатно-посадового розпису -підготувати персональне попередження про скорочення посади і наступне звільнення кожному працівнику за підписом Голови Фонду; 14) в двотижневий термін після погодження з Міністерством фінансів України штатно-посадового розпису -персонально попередити кожного працівника про скорочення його посади і наступне звільнення, одночасно з попередженням, у разі наявності, запропонувати вакантну посаду у новому штатному розписі; 15) одночасно з реалізацією пункту 14 заходів -подати інформацію про заплановане звільнення працівників до Державної служби зайнятості; 16) одночасно з реалізацією пункту 14 заходів -направити до профспілкового комітету подання на отримання згоди на звільнення кожного працівника (члена профспілки) у зв'язку із скороченням чисельності; 17) в п'ятнадцятиденний термін після подання адміністрацією звернення на отримання згоди на звільнення -провести розгляд подання на отримання згоди на звільнення кожного працівника; 18) протягом 1 дня після подання заяви видати накази про призначення на посади або звільнення; 19) у десятиденний термін після наказу про звільнення працівника -інформувати Державну службу зайнятості про фактичне звільнення працівника.

Працівники Департаменту взаємодії з Верховною Радою України та зв'язків з громадськістю, в тому числі і ОСОБА_5 12 вересня 2011 року з даним наказом ознайомлені, про що свідчать підписи останніх.

При цьому, на звернення голови профспілки Головою ФДМ України 12 вересня 2011 року направлено лист №10-09-12449 у якому, відповідно до статті 43 КЗпП, та частини третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»поінформовано, що постановою КМ України від 07 вересня 2011 року №937 затверджено граничну чисельність працівників апаратів центральних органів виконавчої влади, в тому числі і Фонду, у кількості 544 працівників, з яких державних службовців -535.

Відповідно до пункту 4 зазначеної постанови у місячний термін буде затверджено нову структуру та штатний розпис центрального апарату Фонду, що призведе до змін в організації виробництва і праці -скорочення чисельності і штату працівників та реорганізації підприємства. Порівняно з нині діючою чисельність працівників буде скорочена на 236 штатних одиниць. Скорочення штату зумовить зменшення кількості або ліквідацію таких посад, як: перший заступник Голови, заступних Голови, радник Голови, помічник заступника Голови Фонду, директор Департаменту, заступник директора Департаменту, заступник директора Департаменту -начальник відділу, директор Департаменту -головний бухгалтер, заступник директора Департаменту -заступник головного бухгалтера, начальник Управління, заступник начальника Управління -начальник відділу, начальник відділу, заступник начальника відділу, завідувач сектору, головний спеціаліст -юрисконсульт, провідний спеціаліст, провідний спеціаліст -юрисконсульт, спеціаліст 1 категорії, спеціаліст 2 категорії, консультант. Наступне вивільнення працівників (розірвання трудового договору), у зв'язку з скороченням штату, відбуватиметься з дотриманням вимог чинного законодавства.

Отже, на виконання наказу Фонду від 12 вересня 2011 року та визначених додатком до нього заходів, начальником Управління взаємодії з Верховною Радою України, та комунікаційного забезпечення, затверджено список працівників, яким планувалося запропонувати посади в новому штатному розписі, схвалений на засіданні комісії для підготовки та здійснення заходів, пов'язаних зі скороченням чисельності і штату та реорганізацією центрального апарату ФДМ України.

При цьому, наказом ФДМ України від 07 жовтня 2011 року №1085к з особового складу з 01 листопаду 2011 року введено погоджений Міністерством фінансів України 06 жовтня 2011 року структуру та штатний розпис центрального апарату ФДМ України. Відповідно, визначено необхідність персонально попередити кожного працівника центрального апарату Фонду про скорочення його посади та запропонувати, у разі наявності, вакантну посаду у новому штатному розписі. Також, доведено до відома Державну службу зайнятості про можливе наступне вивільнення працівників у зв'язку із скороченням відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Відповідно, ОСОБА_5 28 жовтня 2011 року у зв'язку з вище викладеним попереджений, що Департамент взаємодії з Верховною Радою України та зв'язків з громадськістю ліквідовано та посаду головного спеціаліста відділу розгляду звернень громадян цього Департаменту -скорочено. Тобто, відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП він підлягає вивільненню зі штату центрального апарату Фонду.

Судом також встановлено, що для підготовки та здійснення заходів, пов'язаних зі скороченням чисельності і штату та реорганізацією центрального апарату ФДМ України, засідала комісія, робота якої зафіксована протоколами №1 від 14 жовтня 2011 року, №2 від 27 жовтня 2011 року, №3 від 12 грудня 2011 року, №4 від 22 грудня 2011 року, №5 від 26 грудня.

01 листопада 2011 року ФДМ України відвідала спеціаліст Печерського районного центру зайнятості, яка 57 учасникам зустрічі надала консультації по Закону України «Про зайнятість населення»від 01 березня 1991 року №803-XII, Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття»від 02 березня 2000 року №1533-ІІІ, Порядку надання дотацій роботодавцю на створення додаткових робочих місць, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 10 січня 2011 року №1, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 січня 2001 року за №75/5266 та надала інформацію про послуги, які надаються Державною службою зайнятості, в цілому - порядку вивільнення працівників з підприємств, установ, організацій,

На засіданні профкому ФДМ України 08 грудня 2011 року, відповідно до протоколу №57, обговорено подання Голови Фонду щодо згоди на звільнення, відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпЗ України, працівників центрального апарату ФДМ України, та відповідно надано згоду на звільнення ОСОБА_5

У зв'язку з цим, 26 грудня 2011 року ОСОБА_5, звернувся до Голови Профспілкового комітету ФДМ України із заявою про недопущення неправомірного його звільнення та залишення на роботі. У відповідь 28 грудня 2011 року отримав лист №88-ПК у якому повідомлено, що відповідно до статті 42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією. Класифікатором професій ДК 003:2010, затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року №327 визначено, що кваліфікація -здатність виконувати завдання та обов'язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Відповідно до своїх посадових обов'язків кваліфікація працівника визначається його безпосереднім керівником. Станом на 27 грудня 2011 року пропозицій щодо його працевлаштування до профспілкового комітету Фонду не надходило. Враховуючи викладене, повідомлено, що підстави для призупинення його звільнення із займаної посади у зв'язку із скороченням чисельності та штату Фонду у профспілкового комітету відсутні.

Наказом ФДМ України від 21 грудня 2011 року №1896к з особового складу, звільнено ОСОБА_5 з посади головного спеціаліста відділу розгляду звернень громадян Департаменту взаємодії з Верховною Радою України та зв'язків з громадськістю у зв'язку зі скороченням чисельності і реорганізацією центрального апарату Фонду з 28 грудня 2011 року та згідно Журналу обліку трудових книжок та вкладишів до них співробітників ФДМ України видано йому трудову книжку.

Не погоджуючись із такими діями відповідача та в цілому правомірністю виданого наказу, ОСОБА_5 19 січня 2012 року, тобто, на думку суду, в межах, передбаченого частиною третьою статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року №2747-ІV (КАС України) місячного строку, звернувся до суду.

Суд, визначаючись щодо заявлених вимог, виходить з того, що відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до частин першої, другої, п'ятої статті 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником та повідомляє власника про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»у разі, яка роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв'язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом з 12 вересня 2011 року у ФДМ України розпочато процедуру змін в організації виробництва і праці, а саме, скорочення чисельності і штату працівників.

Під час її реалізації, ОСОБА_5 вважає, що відповідачем допущено ряд порушень, в тому числі на підставі вище наведених правових норм не подано до профспілкового комітету за три місяці до його звільнення інформацію про таку подію. Тобто, позбавлено позивача права ознайомитись із необхідними відомостями та вжити заходів до недопущення неправомірного звільнення чи можливого самостійного працевлаштування.

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити, що іще 21 липня 2011 року голова профкому ФДМ України звернувся до заступника Голови Фонду з листом №68-ПК у якому наголосив про необхідність подання інформації про заплановану реорганізацію. При цьому, повідомив, що до комітету надходять звернення від членів трудового колективу, які стурбовані можливою перспективою втрати роботи. Відтак, висловив прохання включити його до складу робочої групи з опрацювання зміни у структурі ФДМ України.

У відповідь, Головою ФДМ України 12 вересня 2011 року направлено лист №10-09-12449 у якому, відповідно до статті 43 КЗпП, та частини третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»поінформовано комітет про заплановані заходи, які зазначені судом вище.

Крім того, відповідно до наказу ФДМ України від 12 вересня 2011 року №953к про створення комісії та затвердження заходів, першочергово визначено інформування профспілковий комітет.

В свою чергу, суд зазначає, що чинним законодавством не передбачено обов'язку інформувати профспілковим комітетом працівників про їх майбутнє вивільнення, що автоматично виключає можливість порушення в такому випадку прав ОСОБА_5 Належним чином інформація роботодавцем, яким стосовно позивача є ФДМ України, доведена до відома профспілкового комітету, а відтак, ними дотримано вимог чинного законодавства.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що на підставі подання Голови Фонду, профспілковим комітетом розглянуто питання про можливість звільнення ОСОБА_5 та прийнято стосовно нього позитивне рішення, яке, в тому числі, послугувало підставою для його звільнення.

Більше того, комітетом розглянуто заяву позивача про недопущення неправомірного звільнення, у зв'язку з тим, що він згідно статті 53 Закону України «Про вищу освіту»та пункту 4 статті 42 КЗпП України як здобувач є особою, яка навчається у вищому навчальному закладі без відриву від виробництва, а відтак, при звільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці має переважне право на залишення на роботі, - та наданого стосовно цього відповідь про відсутність підстав для призупинення звільнення.

Таким чином, жодних перешкод у інформуванні ОСОБА_5 про наступне вивільнення, перешкод у захисті його прав профспілковим комітетом, перешкод у можливості йому самостійно звернутися з будь-якими заявами, на думку суду, не було. При цьому, слід зазначити, що Фондом згідно чинного законодавства, за два місяці до звільнення попередженого його про наступне вивільнення, чим додатково дотримано процедури звільнення.

Окрім того, слід зазначити, що відповідачем направлені звіти до центру зайнятості про вивільнення працівників, чим також дотримано вимог законодавства та забезпечено можливість позивачу самостійного працевлаштування. Додатково до ФДМ України запрошено спеціаліста Печерського районного центру зайнятості, яка надала необхідні консультації, чим забезпечила ОСОБА_5 обізнаність в законодавстві та процедурі звільнення й працевлаштування.

В межах цього питання ОСОБА_5 посилається на те, що йому не запропоновано іншу можливу посаду.

Визначаючись щодо цього, суд виходить з того, що частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Оскільки частина друга статті 40 та частина третя статті 49-2 КЗпП України не містять обов'язку власника працевлаштовувати працівника у випадку відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі неможливості переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, то твердження позивача про те, що ФДМ України звільнивши його з роботи діяв всупереч зазначеним нормам, є безпідставними.

Так, судом дослідженні: штатний розпис центрального апарату ФДМ України на 2011 рік, введений в дію з 01 січня 2011 року до 31 жовтня 2011 року із структурою центрального апарату Фонду, затвердженою 16 липня 2010 року; штатний розпис на 2011 рік, введений в дію з 01 листопада 2011 року до 31 грудня 2011 року із структурою центрального апарату, затвердженою 27 вересня 2011 року; та штатний розпис на 2012 рік, введений в дію з 01 січня 2012 року, із структурою, затвердженою 30 грудня 2011 року.

Згідно довідки відповідача вакантними, станом на 28 грудня 2011 року, посадами центрального апарату ФДМ України були: директор Департаменту корпоративного управління; директор Департаменту земельних відносин, державних закупівель та видавничої діяльності; начальник Управління координації розробки та виконання програмних документів Департаменту координації розробки та виконання програмних документів, оцінки та розпорядження об'єктами державної власності; директор Департаменту біржової діяльності та інформаційних технологій; директор Департаменту конкурентних продажів; директор Департаменту управління державним майном договірного менеджменту та комунікаційного забезпечення; директор Департаменту планування процесів приватизації та реформування власності.

Тобто, як вбачається із досліджених документів, а також додатково підтверджується і профспілковим органом на підставі наведених вище документів, вакантними були посади, які кваліфікаційно не могли бути запропоновані ОСОБА_5, так як передбачали вимоги, вищі, аніж мав позивач. При цьому, судом встановлено, що посади були вакантними по всьому ФДМ України, що додатково виключало можливість працевлаштування його до іншого відділу чи управління.

Далі, ОСОБА_5 посилається на те, що відповідачем не враховано його переважне право на залишення на роботі, як аспіранта та неправильно встановлено пріоритетність інших характеристик стосовно стажу роботи кваліфікації, можливості виконання завдань порівняно з іншими працівниками.

З цього приводу, суд враховує та керується тим, що відповідно до частин першої, другої статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Тобто, як вбачається з наведеної статті першочергово роботодавцем визначається кваліфікація та продуктивність праці працівників і лише при рівних умовах враховуються інші додаткові критерії, передбачені частиною другою цієї статті.

При застосуванні вказаних критеріїв суд враховує долучений до матеріалів справи лист Міністерства соціальної політики України від 21 грудня 2011 року №366/13/133-11 «Про надання роз'яснення», в якому вказано, що законодавством про працю не встановлено єдиного підходу щодо визначення понять більш високої чи більш низької кваліфікації продуктивності при звільненні працівника.

Аргументами більш високої кваліфікації та продуктивності можуть бути документи, інші офіційні відомості про освіту, про присвоєння кваліфікаційних категорій або кваліфікаційних розрядів, досвід роботи за відповідною професією, стаж роботи на даному підприємстві, наявність раціоналізаторських пропозицій, виконання норм праці, якщо вони запроваджуються тощо.

А також підприємства самостійно можуть розробляти критерії оцінювання продуктивності, ефективності роботи працівників. Крім того, превага надається працівникам, які успішно виконують посадові (професійні) завдання та обов'язки, творчо і сумлінно ставляться до службових доручень і вимог посадових (робочих) інструкцій та не порушують трудову дисципліну. Рішення про вивільнення працівників, зокрема, з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП України, приймає роботодавець.

Як пояснили в судовому засіданні представники відповідача, зокрема, начальник Управління взаємодії з Верховною Радою України та комутаційного забезпечення ФДМ України ОСОБА_3 та начальник управління кадрової роботи ОСОБА_4 на виконання наказу ФДМ України від 12 вересня 2012 року №953к та затверджених ним заходів, безпосереднім керівником працівників узагальнювалась вся інформація стосовно працівників та подавалась на розгляд до вищестоящого керівництва, яким, у свою чергу, складали списки осіб, яким планується запропонувати посаду в новому штатному розписі. Такий список відповідачем складено та до матеріалів справи долучено, що також спростовує посилання ОСОБА_5

Отже, ОСОБА_3, а в подальшому і керівництвом Фонду та профспілковим комітетом враховано, що в результаті реорганізації відділ розгляду звернень громадян Департаменту взаємодії з Верховною Радою України та зв'язків з громадськістю зі штатною чисельністю 24 особи, де саме працював ОСОБА_5, ліквідовано, як і весь департамент. Замість нього створено відділ взаємодії з громадськістю та звернень громадян Управління взаємодії з Верховною Радою України та комунікаційного забезпечення зі штатною чисельністю 15 чоловік (наказ про введення в дію штатного розпису центрального апарату Фонду від 07.10.2011 № 1085к). Таким чином, підлягало скороченню 9 працівників.

Як встановлено судом, з п'яти працівників відділу для подальшої роботи залишилось двоє.

Пунктом 4 наказу ФДМ України від 29 квітня 2011 року №670 зі змінами, внесеними наказом від 21 червня 2011 року №944 з метою реалізації вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації»Департамент взаємодії з Верховною Радою України та зв'язків з громадськістю визначено відповідальним за опрацювання, систематизацію, аналіз та контроль щодо задоволення запиту на інформацію та надання консультацій під час оформлення запиту.

Оскільки в Департаменті зазначені функції були покладені на ОСОБА_8, то при скороченні вона мала переважне право, враховуючи, що зазначені функції крім неї ніхто не виконував. Скорочення ОСОБА_8 призвело б до загрози невиконання Департаментом, покладених на нього функцій, і, відповідно, невиконання Фондом вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації», Указу Президента України «Питання забезпечення органами виконавчої влади доступу до публічної інформації»від 05 травня 2011 року №547/2011, Плану організації його виконання, схваленого на засіданні Кабінету Міністрів України 18 травня 2011 року (протокол №33).

Окрім цього, ОСОБА_8 у 2011 році пройшла курси підвищення кваліфікації у Школі вищого корпусу державної служби та Інституті підвищення кваліфікації на тему «Культура ділового мовлення, мовленнєвий етикет».

Щодо кандидатур ОСОБА_9 та ОСОБА_5, то перевага надана ОСОБА_9 враховуючи її більш високу кваліфікацію (економічна освіта) та досвід роботи. ОСОБА_9 працює у Фонді з 2008 року, ОСОБА_5 з липня 2010 року.

ОСОБА_9 неодноразово зараховувалася до кадрового резерву Фонду на посаду заступника начальника відділу, на 2012 рік - на посаду завідувача сектору. У 2008 році ОСОБА_9 пройшла курси підвищення кваліфікації у Міжнародному інституті бізнесу.

На ОСОБА_5 неодноразово надходили скарги від начальника відділу ОСОБА_10 щодо його некомпетентності, порушень субординації, щодо недотримання культури спілкування, шанобливого ставлення до громадян, керівників, співробітників, щодо наявності граматичних помилок при підготовці документів, неуважного опрацювання доручень, постійного сперечання, неналежного виконання обов'язків державного службовця.

ОСОБА_9 навпаки виявила себе кваліфікованим, наполеглевим, вдумливим, вимогливим спеціалістом з високою виконавською дисципліною і працездатністю. Також при скороченні була прийнята до уваги та обставина, що ОСОБА_9 єдиний годувальник в сім'ї.

ОСОБА_5 призначений на посаду за результатами конкурсу в липні 2010 року. В якості здобувача ОСОБА_5 прикріплений до відділу проблем соціальної безпеки при аспірантурі Центру перспективних соціальних досліджень в січні 2008 року будучи офіцером-політологом військової частини Міністерства оборони України. Таким чином Фонд не направляв ОСОБА_5 на навчання, оскільки спеціальність за якою він прикріплений здобувачем до Центру не відповідає специфіці діяльності Фонду. Стаж роботи ОСОБА_5 у Фонді 1,5 року, що не свідчить про його тривалість.

Отже, враховуючи зазначене керівництво департаменту не включило ОСОБА_5 до штату нового управління і він був попереджений про вивільнення із штату центрального апарату Фонду відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.

В межах заявлених позивачем підстав позову та викладених обставин, судом встановлено, що відповідно до наказу Центру перспективних соціальних досліджень від 08 січня 2008 року №3, прикріплено лейтенанта ОСОБА_5 офіцера-політолога військової частини А0706 здобувачем до відділу проблем соціальної безпеки Центру. На підставі заяви позивача від 18 січня 2011 року наказом ФДМ України від 20 січня 2011 року №8 з особового складу, у зв'язку з навчанням позивача (у якості здобувача) при аспірантурі Центру перспективи соціальних досліджень, надано один вільний від роботи день (п'ятницю) з 24 січня 2011 року по 31 грудня 2011 року.

Як пояснила в судовому засіданні начальник управління ОСОБА_3 заступником Голови Фонду голові спеціалізованої вченої ради Інституту держави і права імені ОСОБА_13 14 листопада 2011 року дійсно надано клопотання-характеристику №10-22-15365 у якому зазначено, що у Фонді ОСОБА_5 здійснює повний всебічний та своєчасний розгляд питань порушених у зверненнях громадян. Узагальнює інформацію надану структурними підрозділами Фонду, щодо розгляду і вирішення питань, порушених у зверненнях громадян. Забезпечує інформування громадськості про результати розгляду звернень громадян та висвітлення зазначеної інформації на веб-сайті Фонду на Урядовому порталі. Приймає участь у підготовці аналітичної інформації про стан розгляду звернень громадян у Фонді на адресу Секретаріату Президента України та КМ України. Високий рівень фахової та професійної підготовки й досвід роботи ОСОБА_5 дає йому змогу оперативно організовувати і контролювати виконання поставлених завдань. Відтак, висловлено прохання дисертацію ОСОБА_5 на тему «Імідж Збройних Сил України: політологічний аналіз»до захисту в спеціалізованій вченій раді.

Однак, таке клопотання-характеристика надані Фондом із «людських»міркувань, не маючи на меті жодним чином перешкоджати позивачу займатися науковою роботою.

В той же час, в межах процесу реорганізації враховано фактичну характеристику особи ОСОБА_5, його кваліфікацію, продуктивність праці, навчання в аспірантурі, досвід роботи, авторитет серед колег та інші обставини, внаслідок чого здійснено висновок про наявність переваг у залишенні на роботі у інших осіб. Такий висновок оформлено поданням, затвердженим і профспілковим комітетом ФДМ України.

Суд враховує дане клопотання-характеристику та наявні у матеріалах справи характеристики на інших працівників, як такі, що опосередковано підтверджують викладену в них інформацію. Таку інформацію судом встановлено та враховано на підставі інших письмових доказів та наданих в судовому засіданні усних поясненнях.

Таким чином, з огляду на викладене, безпідставним є твердження ОСОБА_5 щодо недотримання ФДМ України при його звільненні частин першої та другої статті 42 КЗпП України, оскільки вказані норми не позбавляють власника права на звільнення працівника, а лише надають переваги на залишення на роботі працівників за умов, перелічених у частині другій цієї статті. Таких переваг позивача над іншими працівниками судом не встановлено, як не встановлено і жодних порушень Фонду стосовно процедури вивільнення працівників.

За відсутності підстав для скасування наказу про звільнення ОСОБА_5, як наслідок, відсутні і підстави для задоволення вимог про поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до статей 11, 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно із статтею 86 КАС України оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Встановивши, що дії ФДМ України відповідають вимогам до дій суб'єктів владних повноважень, встановленим частиною третьою статті 2 КАС України, на думку суду, необхідність захисту прав позивача в судовому порядку відсутня.

Оскільки в задоволенні позову відмовлено, а також за відсутності витрат позивача, пов'язаних із залученням свідків та проведенням судових експертиз, судові витрати (судовий збір) стягненню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись статями 8-12, 17, 69-71, 94, 158-163, 167, 186, 254 КАС України, суд

постановив:

в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_5 до Фонду державного майна України про визнання протиправним й скасування наказу, зобов'язання вчинити дії та стягнення коштів, - відмовити повністю.

Відповідно до частин першої, третьої статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України, постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Відповідно до частини другої статті 186 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Головуючий суддя О.М.Чудак

Судді В.А.Донець

О.А.Кармазін