АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

№ производства 11/490/630/12 Председательствующие 1 инстанции Пензев

Докладчик Капелюха В.М.

24 апреля 2012 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

Председательствующего-судьи Капелюхи В.Н.

Судей Бровченко Л.В., Косенко Л.Н.

При секретаре Грищенко И.Н.

С участием прокурора Кальника А.

адвокатов ОСОБА_2, ОСОБА_3

рассмотрела в открытом судебном заседании в зале суда в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям государственного обвинителя, представителя потерпевшего ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_3 в интересах осужденного ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_6 на приговор Апостоловского районного суда Днепропетровской области от 17 ноября 2011 года которым осуждены

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 года

рождения, украинец, ранее не судимый,

по ст.172 ч.1 УК Украины к штрафу в сумме 850 гривен в госдоход, по ст.175 ч.1 УК Украины на 1 год лишения свободы, с лишением права занимать руководящие должности на предприятиях всех форм собственности сроком на 1 год, по ст.191 ч.5 УК Украины, с применением ст.69 УК Украины, на 5 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с материальной ответственностью на 1 год, без конфискации имущества.

На основании ст.70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено наказание -5 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности связанные с материальной ответственностью сроком на 1 год, без конфискации имущества.

Согласно ст.72 ч.3 УК Украины основное наказание в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью при назначении их по совокупности преступлений и по совокупности приговоров сложению с иными видами наказаний не подлежат и исполняются самостоятельно.

На основании ст.75 УК Украины от назначенного наказания он освобожден, с испытательным сроком 1 год, если он в течении испытательного срока не совершит нового преступления и выполнит возложенные на него обязанности.

На основании ст.76 УК Украины он обязан периодически являться в органы уголовно-исполнительной системы, не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно-исполнительной системы, сообщать им об изменении места жительства и работы.

Взыскано с осужденного ОСОБА_5 в счет возмещения задолженности по заработной плате в пользу:

- ОСОБА_7 -1890 гривен;

- ОСОБА_8 -945 гривен;

- ОСОБА_9 -5675 гривен.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 года рождения, украинец, ранее не

судимый,

по ст.191 ч.5 УК Украины, с применением ст.69 УК Украины на 5 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности связанные с материальной ответственностью сроком на 1 год, без конфискации имущества.

На основании ст.75 УК Украины от назначенного наказания он освобожден с испытательным сроком 1 год, если в течении испытательного срока не совершит нового преступления и выполнит возложенные на него обязанности.

На основании ст.76 УК Украины он обязан периодически являться в органы уголовно-исполнительной системы, не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно-исполнительной системы, сообщать им об изменении своего места жительства и работы.

Взыскано в солидарном порядке с осужденных ОСОБА_5 и ОСОБА_6 в пользу ОСОБА_10 в счет возмещения материального ущерба 324550 гривен и в счет возмещения морального вреда -5000 гривен.

Снят арест с автомобиля ВАЗ-21101 2006г. выпуска госномер НОМЕР_1 который числится за ОСОБА_6

Приговором суда ОСОБА_5 и ОСОБА_6 признаны виновными и осуждены за совершение следующих преступлений.

ОСОБА_5, будучи зарегистрирован субъектом предпринимательской деятельности -физическим лицом 11.09.2008г. заключил договор подряда №7 от 11.09.2008г. с руководителем частного предприятия «Балхаш»ОСОБА_10, согласно которого СПД -ОСОБА_5 как подрядчик, обязан был произвести демонтаж сооружений и реализацию демонтированных стройматериалов с территории принадлежащей ОСОБА_10, бывшей Коллективной дорожной передвижной механизированной колоны (КДПМК) расположенной по АДРЕСА_1 в г. Апостолово.

Согласно вышеуказанного договора подряда ОСОБА_5 как подрядчик несет материальную ответственность за демонтированные материалы, а также риск их случайной потери или порчи.

ОСОБА_5 с целью обеспечения условий заключенного договора принял решение использовать в этом процессе труд наемных работников, которые работали у него, а именно ОСОБА_9, в период времени с 1.10.2008г. по 30.09.2009г., который непосредственно осуществлял демонтаж и охрану демонтированных стройматериалов, ОСОБА_8, в период времени с 15.08.2009г. по 30.09.2009г., который осуществлял охрану демонтированных стройматериалов и ОСОБА_7, в период времени с 29.06.2009г. по 30.09.2009г. который осуществлял демонтаж и охрану демонтированных стройматериалов, трудовые договора с которыми умышленно не заключал ,в государственной службе занятости их не регистрировал, записей в их трудовые книжки о трудоустройстве умышленно не производил.

ОСОБА_5 являясь подрядчиком у ОСОБА_10, имея реальную возможность выплаты заработной платы вышеуказанным лицам не выплачивал им заработную плату, более чем за один месяц, тем самым умышленно причинил им материальный ущерб, а именно ОСОБА_9 на общую сумму 5675 грн., ОСОБА_7 на общую сумму 1890 грн. и ОСОБА_8 на общую сумму 945 грн.

Кроме того, ОСОБА_5 по предварительному сговору с ОСОБА_6, заключив договор №7 с ОСОБА_10, действующим по доверенности ОСОБА_11, взяли на себя обязательство на реализацию демонтированных материалов в гарантийный срок по данному договору, т.е. в течении одного года с момента его подписания, а именно с 11.09.2008г. по 11.09.2009г. на сумму 377050 грн.

Однако они с 11.09.2008г. по июнь 2009г., точной даты в ходе следствия не установлено, ОСОБА_5 и ОСОБА_6 выполнили частный демонтаж вышеуказанных зданий и сооружений на сумму, которая согласно заключения судебной строительно-технической экспертизы от 18.03.2010г. составила 329550 грн.

Оставшуюся часть зданий и сооружений по вышеуказанному адресу на сумму 47500 грн. они не демонтировали, умышленно нарушая условия заключенного договора. Частично демонтировав здания и сооружения, стройматериалы они реализовывали, вырученную денежную сумму от демонтажа по условию договора заказчику не возвратили, присвоив их себе, причинив ущерб потерпевшей ОСОБА_11 в лице ее представителя ОСОБА_10, на сумму 329550 гривен, которая более чем в 600 раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан, и является особо-крупным размером.

В апелляциях:

- адвокат ОСОБА_3 просит приговор суда в отношении ее подзащитного ОСОБА_5 отменить, ссылаясь при этом на то, что суд не проверил показания ОСОБА_5 о неправильности определения причиненного ущерба, не принял во внимание ходатайство о необходимости проведения дополнительных следственных действий для установления количества стройматериалов, оставшихся после демонтажа зданий и сооружений, что сделало невозможным установление размера фактически причиненного ущерба и соответственно возможности правильной квалификации действий осужденного.

Кроме того, суд не дал надлежащей оценки тому обстоятельству, что квалификация действий лица по ст.191 УК Украины предусматривает обязательное наличие специального субъекта, каковым ОСОБА_5 не является.

Не имеют также ни ОСОБА_5 ни ОСОБА_6 лицензии на право выполнения работ по разборке зданий и сооружений, в связи с чем они не являются субъектами деяния, по которому они признаны виновными. Считает, что ОСОБА_5 должен быть оправдан, так как в его действиях отсутствует состав преступления предусмотренный ст.191 ч.5 УК Украины;

- адвокат ОСОБА_2 просит приговор суда в отношении осужденных ОСОБА_6 и ОСОБА_5 отменить, ссылаясь при этом на то, что они не являются специальными субъектами, в деле отсутствуют какие-либо данные, которые бы свидетельствовали о том, что им вверялось или находилось в их ведении имущество потерпевшей, договор юридической силы не имел, он был заключен между физическими лицами, что не предусмотрено законодательством, подрядчиком может быть лишь юридическое лицо или физическое лицо -предприниматель;

- представитель потерпевшего ОСОБА_4 в интересах ОСОБА_10 просит приговор суда отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права, а также в связи с несоответствием назначенного наказания осужденным тяжести преступления и личности их.

В дополнении к апелляции представителя потерпевшего ОСОБА_4 ставится вопрос об отмене приговора суда в связи с тем, что суд ошибочно пришел к выводу о том, что осужденные признали частично свою вину и чистосердечно раскаялись в содеянном, так как не признали своей вины по всем пунктам выдвинутого против них обвинения, суд обосновывая приговор указал, что погашен ущерб, в то время как никаких документов свидетельствующих о погашении ущерба осужденными не приобщалось в судебном заседании.

Кроме того, незаконно был снят арест с имущества осужденного ОСОБА_6, в частности с автомобиля марки ВАЗ-2101, наложенными органами досудебного следствия.

Наказание назначенное осужденным также не соответствует тяжести преступления и личности осужденных.

В дополнении к апелляции адвокат ОСОБА_3 в интересах осужденного ОСОБА_5 просит приговор суда отменить и производство по делу прекратить в связи с отсутствием в действиях последнего состав преступлений, на основании ст.6 УПК Украины.

- государственный обвинитель просит приговор суда в отношении осужденных отменить из-за мягкости назначенного им наказания, постановить свой приговор которым признать ОСОБА_5 виновным по ст. ст. 172 ч.1, 175 ч.1, 191 ч.5 УК Украины и назначить ему наказания по ст.172 ч.1 УК Украины штраф в размере 850 грн., по ст.175 ч.1 УК Украины в виде 1 года лишения свободы, с лишением права занимать определенные должности на срок 3 года, по ст. 191 ч.5 УК Украины, с применением ст.69 УК Украины, в виде 5 лет лишения свободы, с лишением права занимать определенные должности на срок 3 года.

На основании ст.70 УК Украины назначить наказание -5 лет лишения свободы, с лишением права занимать определенные должности на срок 3 года. На основании ст.75 УК Украины назначить наказание ему с испытательным сроком 2 года, ОСОБА_6 признать виновным по ст. 191 ч.5 УК Украины, с применением ст.69 УК Украины, назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы, с лишением права занимать определенные должности на срок 3 года, на основании ст.75 УК Украины назначить наказание ему с испытательным сроком на 2 года.

В дополнении к апелляции государственный обвинитель просит приговор суда отменить , а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в связи с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального законодательства, в частности ст.334 УПК Украины, в основу приговора суд положил доказательства которым не дана юридическая оценка, не раскрыта их суть и содержание.

Заслушав доклад судьи, объяснение осужденных ОСОБА_5, ОСОБА_6, адвокатов ОСОБА_2 и ОСОБА_3, которые поддержали доводы своих апелляций, мнение прокурора, который поддержал доводы апелляции государственного обвинителя в дополнении, изучив материалы дела, проверив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению, а приговор отмене с направлением дела на дополнительное расследование по следующим основаниям.

Доводы апелляций государственного обвинителя, представителя потерпевшего, адвокатов ОСОБА_3 и ОСОБА_2 об односторонности, необъективности, нарушении требований УПК Украины, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, коллегия судей считает обоснованными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.13 постановления Пленума Верховного Суда Украины №5 от 29.06.1990г. (с последующими изменениями «О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора»- приговор, постановленный именем Украины, является важнейшим актом правосудия и к его составлению надлежит подходить с исключительной ответственностью, поскольку наспех непоследовательно написанный приговор может вызывать сомнения в его законности, обоснованности и справедливости.

Законодатель строго регламентирует форму и содержание приговора, а также требования, предъявляемые к нему.

В соответствии со ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным.

Как предусмотрено ст.334 УПК Украины мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным.

В этой части приговора приводятся доказательства, на которых основывается вывод суда, с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие доказательства.

Несоблюдение требований ст. ст. 332-335 УПК Украины при постановлении приговора, согласно п.10 постановления Пленума Верховного Суда Украины №8 от 24.10.2003г. «О применении законодательства, которое обеспечивает право на защиту в уголовном судопроизводстве», является основанием для его отмены.

Основой мотивировочной части приговора является анализ и оценка исследованных судом доказательств.

В п.16 вышеназванного постановления Пленума Верховного Суда Украины №5 от 29.06.1990г. указано, что суду надлежит дать анализ всем собранным по делу доказательствам, т.е. всем фактическим данным, которые содержатся в показаниях свидетелей, подсудимых, заключении экспертизы, которые подтверждают или опровергают обвинение.

К анализу доказательств, подтверждающих обстоятельства преступлений, которые суд признал установленными, в приговоре излагается отношение подсудимых к предъявленному им обвинению и сущность их показаний.

Не соглашаясь с показаниями подсудимых, суд обязан их опровергнуть исследованными доказательствами.

Обвинительный приговор подлежит отмене, если доводы осужденных о непричастности к совершению преступлений не опровергнуты конкретными доказательствами.

Анализируя материалы уголовного дела, коллегия судей пришла к выводу о том, что приговор в отношении ОСОБА_5 и ОСОБА_6 постановлен с грубыми нарушениями вышеуказанных требований уголовно-процессуального закона.

Как следует из приговора, в мотивировочной части суд привел показания осужденных ОСОБА_5 и ОСОБА_6, которые они дали в судебном заседании. Из этих показаний следует, что осужденные фактически свою вину не признали и привели ряд доводов, свидетельствующих об их невиновности.

Суд же, изложив далее в приговоре показания потерпевшей, свидетелей, материалы дела, указал, что приведенные доказательства опровергают показания осужденных об их невиновности.

Однако такая формулировка в приговоре является общей и не подменяет собой анализ и оценку доказательств.

Отсутствие в приговоре анализа и оценки доказательств и опровержения доводов осужденных о невиновности свидетельствует о необъективности суда, а следовательно и незаконности приговора.

Кроме того, анализ материалов уголовного дела свидетельствует не только о недостатках судебного следствия и постановленного приговора, но и о существенной неполноте досудебного следствия, когда остались не исследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения уголовного дела.

В соответствии с требованиями ст. ст. 22, 64 УПК Украины прокурор, следователь обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

При производстве досудебного следствия подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершенных преступлений), виновность обвиняемых, обстоятельства, влияющие на степень тяжести совершенных преступлений, характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Определяя форму вины и мотив содеянного, а также размер причиненного вреда государству, орган досудебного следствия обязан был дать объективную оценку всем фактическим обстоятельствам данного дела, при этом такая оценка не должна быть поспешной и формальной.

Согласно Закона Украины «О лицензировании некоторых видов хозяйственной деятельности»от 5.12.2007г. №1396, постановления КМУ «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности в строительстве»от 5.12.2007г., действовавшего на момент инкриминируемого деяния -снос объектов гражданского строительства, монтаж и демонтаж строений и конструкций с элементов заводского производства, разборка сооружений, строений, систем как вид хозяйственной деятельности подлежит лицензированию.

Выполнение указанных работ без соответствующей лицензии законом запрещено. Все сделки, заключенные без наличия у подрядчика соответствующей лицензии, являются недействительными и не влекут наступление каких-либо правовых последствий.

Из чего следует, что ОСОБА_5 не является субъектом преступления предусмотренного ст.191 ч.5 УК Украины, как и ОСОБА_6

Квалификация преступлений против собственности, в том числе и ст.191 УК Украины, предусматривает обязательное установление по делу причиненного ущерба, размер последнего устанавливается на основании бесспорных доказательств.

В материалах уголовного дела имеется три письменных доказательства, имеющих отношение к стоимости вверенного ОСОБА_5 имущества: договор купли-продажи, договор подряда и документ который озаглавлен «МД ПМК».

В договоре купли-продажи объекта МД ПМК от 25.12.2002г. указано, что балансовая стоимость объекта составляет 876646 гривен.

В соответствии с п.1.3 договора согласно заключения на оценку комплекса строений и сооружений стоимость всего объекта составляет 74890 гривен.

Балансовая стоимость объекта указанная БТИ при изготовлении справки-характеристики для его отчуждения в 2002 году не является действительной (рыночной) стоимостью.

На момент отчуждения объекта в 2002г. БТИ не определяло иную стоимость, кроме стоимости, установленной администрацией МД ПМК как балансовую. Оценка БТИ зданий и сооружений на момент заключения договора купли-продажи не проводилась.

Cуд не проверил дату определения указанной балансовой стоимости объекта и безосновательно указал в приговоре, что договором купли-продажи подтверждается стоимость МД ПМК -876646 гривен.

Данный вывод суда опровергается п.1.3 договора купли-продажи, в котором указано, что согласно заключения на оценку комплекса строений и сооружений стоимость всего объекта составляет 74890 гривен.

Суд не обосновал свой вывод об установлении факта приобретения ОСОБА_11 собственности в 2002г. по АДРЕСА_1 в г.Апостолово стоимостью 876646 грн.

Не дал суд оценки информации изложенной в договоре о действительной (рыночной) стоимости объекта на момент его приобретения (74890 грн.), указанной в п.1.3 договора купли-продажи согласно заключения на оценку комплекса строений и сооружений.

Суд же в приговоре указал, что собственность приобретена за данную сумму.

На момент заключения договора подряда -11.09.2008г. оценка объекта не проводилась.

Договором подряда стоимость вверенного ОСОБА_5 имущества сторонами не определялась и не согласовывалась, информация о стоимости объекта вверенного ОСОБА_5 в договоре отсутствует.

Документ под оглавлением МД ПМК не имеет никакой информации о значении указанных в нем наименований стройматериалов, их количества, цены, суммы, расходов и т.д.

Согласно заключения судебной строительно-технической экспертизы №29 от 18.03.2010г. определить действительную (реальную) стоимость строений и сооружений по АДРЕСА_1 в г.Апостолово на момент заключения договора №7 от 11.09.2008г. невозможно, так как на момент обследования здания и сооружения демонтированы и определить экспертным путем количество стройматериалов на момент подписания договора не представляется возможным.

Суд в приговоре не указал, по какой причине он не принял во внимание данные выводы эксперта

Согласно заключения экспертизы вывод о действительном количестве стройматериалов, имеющихся на объекте на момент заключения договора сделан экспертом исходя из дополнения к договору с подписями подрядчиков.

Именно исходя из перечня стройматериалов в документе МД ПМК экспертом определено количество и стоимость похищенных стройматериалов (329550 грн.), а также количество и стоимость стройматериалов оставшихся не демонтированными (47500 грн.).

Суд не принял во внимание и не указал причину игнорирования показаний осужденных о том, что на момент заключения договора стоимость объекта с ними не согласовывалась, что после демонтажа ими зданий и сооружений МД ПМК на его территории осталось значительно больше стройматериалов, чем указано в заключении экспертизы, что в выводах экспертизы об оставшихся стройматериалах указано неправильная информация.

В судебном заседании подсудимые просили о приобщении к материалам дела их обоснование стоимости имевшихся стройматериалов на период начала работ и их окончания.

Суд же отказал в принятии этих письменных расчетов.

Из вышеуказанного следует, что размер материального ущерба причиненного преступлением, инкриминированного ОСОБА_6 и ОСОБА_5 установлен судом на основании противоречивых и спорных доказательств.

Не нашла подтверждение вина ОСОБА_5 в совершении преступлений предусмотренных ст. ст. 172 ч.1, 175 ч.1 УК Украины.

Лица признанные потерпевшими по делу, как было установлено на досудебном следствии и в судебном заседании неофициально работали охранниками объекта МД ПМК еще до заключения договора подряда 11.09.2008г., заработную плату им привозил ОСОБА_12, который подтвердил, что сторожей нанимал еще ОСОБА_13, вопросы по приему на работу и оплату за работу решал ОСОБА_10

Также суд не обосновал приговор, указав, что погашен ущерб, хотя какие-либо документы свидетельствующие о погашении ущерба к материалам дела не приобщались.

Обоснован довод представителя потерпевшего о том, что суд удовлетворив гражданский иск, своим же приговором сразу же снял арест с имущества осужденного ОСОБА_6, тем самым, сделав невозможным исполнение своего же приговора.

Вышеуказанные недостатки допущенные судом при рассмотрении дела не дают оснований утверждать, что суд принял все предусмотренные законом меры для объективного исследования всех обстоятельств дела.

Указанное выше свидетельствует о том, что по делу допущены существенные нарушения требований УПК Украины и эти нарушения являются основанием для отмены приговора.

В ходе дополнительного расследования органам досудебного следствия необходимо устранить вышеуказанные недостатки, проверить все доводы изложенные в апелляциях, дать им правильную юридическую оценку, проверить имеются ли в действиях ОСОБА_5 и ОСОБА_6 вышеуказанные составы преступления, для чего провести все необходимые следственные действия, дать надлежащую оценку всем доказательствам по делу, восполнить пробелы и недостатки досудебного следствия, после чего принять законное и обоснованное решение по делу.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции государственного обвинителя, представителя потерпевшего ОСОБА_4, адвокатов ОСОБА_3 и ОСОБА_2 удовлетворить частично.

Приговор Апостоловского районного суда Днепропетровской области от 17 ноября 2011 года в отношении ОСОБА_5 и ОСОБА_6 отменить, а дело направить прокурору Апостоловского района для производства дополнительного расследования.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_5 и ОСОБА_6 оставить прежнюю - подписку о невыезде.