Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

11 квітня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді Тютюн Т.М.,

суддів Журавля О.О., Ященка М.А.,

за участю прокурора Гуменюк Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 грудня 2011 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 грудня 2011 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець с. Камінь Кролевецького району Сумської області,

громадянин України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1

проживає за адресою: АДРЕСА_2

судимий вироком Солом'янського районного суду м. Києва

від 9.03.2011 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі

п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 850 гривень,

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та на нього покладено обов'язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом вирішено питання про речові докази у справі.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні крадіжки за наступних обставин.

25 лютого 2011 року в денний час ОСОБА_1 та особа, матеріали справи відносно якої виділено в окреме провадження, знаходячись у приміщенні кафе ДП ТОВ "Аста", розташованого на пр-ті Перемоги, 129 в м. Києві, побачили поблизу свого столика кеги з пивом "Оболонь" місткістю 50 літрів. Реалізовуючи злочинний умисел,

____________________

Справа № 11/2690/790/2012

Категорія: ч.2 ст.185 КК України

Головуючий у першій інстанції: Журибеда О.М.

Доповідач: Тютюн Т.М.

ОСОБА_1 та особа, матеріали справи відносно якої виділено, які перебували в стані алкогольного сп'яніння, діючи погоджено між собою, підійшли до кеги з пивом і, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, таємно викрали з приміщення кафе кегу з пивом "Оболонь" місткістю 50 літрів вартістю 1 680 гривень. Після цього ОСОБА_1 та вказана особа залишили місце вчинення злочину, завдавши ДП ТОВ "Аста" матеріальної шкоди.

Дії ОСОБА_1 судом кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_1 і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання як на обставину, що обтяжує покарання засудженому, - рецидив злочинів.

В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначає, що на момент вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_1 засуджений не був. Отже, судом при призначенні засудженому покарання помилково враховано вказану обставину і неправильно застосовано кримінальний закон.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, провівши судові дебати, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, а також кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами в їх сукупності, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.299 КПК України, і ніким з учасників процесу не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегія суддів не вбачає, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості засудженого у вчиненні злочину та юридична кваліфікація його дій не є предметом апеляційного розгляду відповідно до вимог ч.1 ст.365 КПК України.

Призначене ОСОБА_1 покарання відповідає загальним засадам, визначеним у ст.65 КК України, і судом наведено ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону є обґрунтованими.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Однак, визнаючи рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що на момент вчинення злочину 25 лютого 2011 року ОСОБА_1 не мав судимості, оскільки вирок Солом'янського районного суду щодо нього постановлено вже після цього 9 березня 2011 року.

Згідно з ст.367 КПК України підставою для зміни вироку при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.371, 373 КПК України неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції шляхом виключення з його мотивувальної частині посилання на рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 грудня 2011 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, що обтяжує ОСОБА_1 покарання, - рецидив злочинів.

У решті вирок залишити без зміни.

Судді:

Тютюн Т.М. Журавель О.О. Ященко М.А.