1

Дело № 11/0590/842/12 Пред-щий в первой инстанции: Букреева И.А.

Категория: ч. 2ст.122 Украины Докладчик: Повзло В.В.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

23 марта 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего судьи Повзло В.В

судей Терещенко И.В., Брагина И.Б.

с участием прокурора Андреевой Д.Н.

осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_3

защитника ОСОБА_4

рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляции прокурора, потерпевшего ОСОБА_5, осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_3 на приговор Енакиевского городского суда Донецкой области от 9 декабря 2011 года которым:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Юнокоммунаровска, Донецкой области, гражданин Украины, холостой, со средним образованием, не работающий, ранее судимый: 1) 11.02.1994 года Енакиевским городским судом Донецкой области по ч.2 ст. 206 УК Украины к трем годам лишения свободы; 2) 3.03.1995 года Ленинским районным судом г.Донецка по ст. 140 ч.2 , ст. 42 ч.3 УК Украины к четырем годам лишения свободы; 3) 17.03.1998 года Енакиевским городским судом по ст. 196-1 ч.2 УК Украины к лишению свободы на срок 2 года и 6 месяцев на основании ст. 14 УК Украины с применением принудительного лечения от наркомании; 4) Донецким областным судом 10.02.2000 года по ст.ст. 142 ч.3, 69, 42 УК Украины к лишению свободы на срок 8 лет, освобожденного из мест лишения свободы по отбытию срока наказания 4 октября 2005 года; 5) 26.05.2009 года Енакиевским городским судом по ст. 309 ч.1 УК Украины к аресту на срок три месяца, проживающего по адресу: АДРЕСА_3

осужден по ст.122 ч.2 УК Украины к пяти годам лишения свободы. На основании ч.4 ст.70, ст.72 УК Украины, по совокупности преступлений, путем полного сложения назначенных наказаний (по приговору от 26.05.2009 года Енакиевского городского суда), окончательно определено наказание в виде пяти лет и трех месяцев лишения свободы.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженец г.Енакиево Донецкой области, гражданин Украины, со средним образованием, не женатый, ранее судимый: 1)18.01.1985 года Львовским областным судом по ст.ст.69-1 ч.1, 19-93п. "в" 42, 43 УК Украины к 10 годам лишения свободы; 2)5.06.1996 года Енакиевским городским судом по ст. 196-1 ч. 1 УК Украины к исправительным работам на срок 1 год, постановлением Енакиевского городского суда от 16.08.1996 года исправительные работы заменены на лишение свободы на срок 1 год; 3) 18.06.1977 года Енакиевским городским судом по ст.229-6 ч2 УК Украины к двум годам лишения свободы; 4) 7.03.2000 года Калининским районным судом г. Горловки по ст.ст. 140 ч.3, 145 ч. 1, 142 ч.3, 42 УК Украины к лишению свободы на срок 8 лет с конфискацией всего его имущества; 5) 25.07.2003 года Краснодонским городским судом Луганской области по ст.ст.391, 71 УК Украины к лишению свободы на срок пять лет с конфискацией всего его имущества; 6) 9.02.2007 года Енакиевским городским судом Донецкой области по ст. 391, 71 ч.1 УК Украины к лишению свободы на срок один год и три месяца с конфискацией всего имущества, освобожденного из мест лишения свободы по отбытию срока наказания, проживающего по адресу: АДРЕСА_1

осужден по ст.122 ч.2 УК Украины к пяти годам лишения свободы.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен в порядке ст.81 УК Украины.

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору: 20 января 2009 года, примерно в 23-00 часа. ОСОБА_2 и ОСОБА_3, находясь в районе магазина "Горняк", расположенного по ул. Вильямса, в г. Енакиево, действуя умышленно, причинили средней тяжести телесные повреждения ОСОБА_6, с целью понуждения его к выдаче им местонахождения ОСОБА_7 при следующих обстоятельствах.

ОСОБА_7, опасаясь встречи со ОСОБА_3 из-за сложившихся между ними неприязненных отношений, обратился с просьбой к своему знакомому ОСОБА_6 сходить вместо него на встречу со ОСОБА_3 и отдать долг в сумме 100 грн. После чего получив согласие ОСОБА_6, ОСОБА_7 договорился по телефону о встрече со ОСОБА_3 в районе магазина « Горняк », расположенного по ул.Вильямса в г.Енакиево в 23 час. На встречу с ОСОБА_7 в условленное место ОСОБА_3 приехал на автомобиле такси вместе с ОСОБА_2 и ОСОБА_12. Увидев, что ОСОБА_7 на встречу не пришел, а вместо него долг принес ОСОБА_6, ОСОБА_3 выразил свое неудовлетворение принесенной суммой. ОСОБА_2 также сказал, что ОСОБА_7 должен деньги и ему, а поэтому стали требовать от ОСОБА_5 выдать им местонахождение ОСОБА_7 ОСОБА_6 не желал говорить им о том, где найти ОСОБА_7

Преследуя цель установить местонахождение ОСОБА_7 и будучи уверенными, что ОСОБА_6 знает номер телефона ОСОБА_7, ОСОБА_3 нанес ОСОБА_6 удар кулаком правой руки по лицу в область нижней челюсти слева, после чего ОСОБА_6 стал убегать, пробежав несколько метров, был настигнут ОСОБА_3, который нанес ему удар ногой по ногам, в результате чего потерпевший упал на землю. Подняв с земли ОСОБА_5, ОСОБА_2 удерживал потерпевшего рукой за одежду, а ОСОБА_3 нанес ему удар кулаком рук по лицу, чем причинили ОСОБА_6 открытый перелом нижней челюсти слева без смещения, который относится к средней тяжести телесным повреждениям. ОСОБА_6 попытался бежать, однако его догнали и ОСОБА_3 ударом ногой по ногам ОСОБА_6, сбил его с ног. ОСОБА_2 взяв за одежду, поднял ОСОБА_6 с земли.

Преследуя цель установить местонахождение ОСОБА_7 и будучи уверенными, что ОСОБА_6 знает номер телефона ОСОБА_7 стали требовать созвониться с ним и договориться о встрече. ОСОБА_6 не желал этого делать и стал прятать телефон. ОСОБА_3 стал обыскивать его карманы, увидев, что телефон ОСОБА_6 спрятал в шапку. ОСОБА_2 забрал его, когда ОСОБА_2 держал в руках телефон ОСОБА_6 он зазвонил, предполагая, что это мог звонить ОСОБА_7, ОСОБА_2 отдал телефон ОСОБА_6 и просил ответить. Звонил действительно ОСОБА_7, ОСОБА_5 ответил, что долг он отдал и спросил где с ним встретиться. Узнав о месте встречи ОСОБА_5. с ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_12 вместе с ОСОБА_6 пошли на встречу с ОСОБА_7 По пути ОСОБА_5 еще один раз созванивался с ОСОБА_7 со своего телефона.

Встретившись с ОСОБА_7, ОСОБА_3 и ОСОБА_2 стали выяснять с ним свои отношения по поводу долга. После чего, по предложению ОСОБА_7, все пошли к нему домой по адресу АДРЕСА_2. ОСОБА_6 так же пошел вместе с ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_2 и ОСОБА_12. Находясь в квартире ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_2 продолжали выяснять отношения с ОСОБА_7, телефоном ОСОБА_5. Самсунг X 820" в квартире пользовался ОСОБА_2, объяснив это тем, что его телефон « Нокиа » разрядился. После чего, с согласия ОСОБА_5., оставил принадлежащий ему телефон « Нокиа » и взял на временное пользование телефон ОСОБА_5.

В апелляции прокурор, считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене из-за несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела (неправильная квалификация действий осужденных), что повлекло так же назначение осужденным мягкого наказания, что не соответствует тяжести преступления, фактически ими совершенного, а так же личностям осужденных. Просит материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение.

Органом досудебного следствия ОСОБА_3 и ОСОБА_2 предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст.187 УК Украины. Однако, суд, квалифицируя действия ОСОБА_2 и ОСОБА_3 по ст. 122 ч.2 УК Украины, необоснованно принял во внимание только показания осужденных, которые вину в содеянном не признали и их показания являются способом уйти от ответственности, а так же показания потерпевшего, которые он безосновательно изменил в судебном заседании, не дана оценка его показаниям в ходе досудебного следствия.

Кроме того, принимая решение о квалификации действий осужденных по ст. 122 ч.2 УК Украины судом не дана надлежащая оценка доказательствам, имеющимся в материалах дела, которые были предметом исследования в судебном заседании.

Кроме того, указание суда на то, что заявление о совершенном в отношении ОСОБА_5 преступлении, написано последним под диктовку, является несостоятельным, поскольку в данном случае при возникновении сомнений, суд должен был вызвать и допросить в качестве свидетеля лицо, принявшее у потерпевшего заявление.

Так же, указание суда, что потерпевший, согласно показаний в судебном заседании эксперта СМЭ, не мог разговаривать после причиненного перелома челюсти, является необоснованным, поскольку мать потерпевшего говорила о том, что сын рассказал ей о происшедшем непосредственно после совершенного преступления, а так же, ОСОБА_7 - потерпевший в его квартире просил ОСОБА_2 вернуть его телефон, а эксперт в судебном заседании пояснял, что с перелом челюсти потерпевший мог говорить, при этом он испытывал болевые ощущения.

Потерпевший ОСОБА_5 в апелляции просит приговор суда изменить в части назначенного наказания осужденным, считает его слишком суровым. Просит назначить им наказание с применением ст.75 УК Украины.

Осужденный ОСОБА_2 в апелляции также просит апелляционную инстанцию об изменении приговора в части назначенного наказания, считает его необоснованно суровым и просит назначить ему наказание в виде трех лет одного месяца лишения свободы. Указывает, что считает себя не виновным в совершении инкриминированного ему преступления.

Просит учесть, что находится под стражей с 2009 года, за это время у него ухудшилось состояние здоровья, обострились хронические заболевания, кроме того нахождение в замкнутом пространстве влияет на его эмоциональное состояние. Кроме этого, просит учесть данные о личности и положительные характеристики, нахождение на его иждивении гражданской жены и несовершеннолетней дочери, мнение потерпевшего, который не имеет к нему претензий какого-либо характера, а также не настаивал на суровом наказании.

Осужденный ОСОБА_3 в апелляции просит смягчить ему наказание, назначенное судом первой инстанции.

Заслушав докладчика, прокурора, считавшего, что приговор суда подлежит отмене по основаниям указанным в апелляции, осужденных, которые поддержали доводы своих апелляций, проверив апелляции и материалы уголовного дела, коллегия судей считает, что апелляции прокурора, осужденных подлежат частичному удовлетворению, потерпевшего удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст.334 УПК Украины мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения признанного судом доказанной с обязательным указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, форму вины и мотивы преступления. В этой части приговора приводятся доказательства, на которых основывается вывод суда в отношении каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд не принимает другие доказательства.

В соответствии с положениями ст.323 УПК Украины, суд оценивает доказательства по своим внутренним убеждениям, которые основываются на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.

Изучив материалы уголовного дела, доводы поданных апелляций, коллегия судей считает, что судом первой инстанции не выполнены вышеуказанные требования закона, следовательно, приговор суда не может быть признан законным и обоснованным.

Органом досудебного следствия ОСОБА_2 и ОСОБА_3 предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.187 УК Украины, т.к. они совершили нападение с целью завладения чужим имуществом, соединенное с применением насилия, опасного для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению, совершенное по предварительному сговору группой лиц.

Так, досудебным следствием установлено, что ОСОБА_2 и ОСОБА_3 в результате своих преступных действий завладели имуществом потерпевшего ОСОБА_5, а именно: деньгами в сумме 35 грн., мобильным телефоном «Самсунг Х820» стоимостью 1000 грн. с сим- картой оператора МТС, стоимостью 25 грн., на счету которой находились деньги в количестве 1 грн.,

Суд первой инстанции по результатам рассмотрения данного уголовного дела пришел к выводу, что действия ОСОБА_2 и ОСОБА_3 подлежат квалификации по ч.2 ст.122 УК Украины.

К таким выводам суд пришел, основываясь на показаниях самих осужденных полученных в ходе судебного следствия, потерпевшего ОСОБА_5, свидетелей ОСОБА_12 ОСОБА_7. Суд указал, что мобильный телефон, после причинения потерпевшему телесных повреждений, продолжал находиться во владении ОСОБА_5, последний имел возможность уйти, его никто не удерживал, он совместно с нападавшими последовал в квартиру к ОСОБА_7, куда приходила его мать, к которой потерпевший за помощью не обращался. Кроме того, в суде не добыто доказательств подтверждающих факт завладения деньгами ОСОБА_5 в сумме 35 грн.

Такие выводы суда коллегия судей считает преждевременными и поспешными, принимая решение о переквалификации действий осужденных, судом первой инстанции не дана надлежащая оценка следующим доказательствам по делу, которые были оглашены и исследованы в судебном заседании.

Так, в ходе всего досудебного следствия потерпевший ОСОБА_6, давал последовательные показания, которые подтверждал на очных ставках с ОСОБА_10, ОСОБА_2 (л.д. 58, 59), а именно, что 20.01.09, примерно в 23.00 возле магазина «Горняк» он передал ОСОБА_2 и ОСОБА_3 деньги в сумме 100 грн. от своего знакомого ОСОБА_7, после чего, последние стали требовать от него еще денег, ОСОБА_3 ударил его кулаком правой руки по лицу в область нижней челюсти слева. Он пытался убежать, но ОСОБА_3 догнал его и сбил с ног, от чего он упал на землю. Далее, ОСОБА_2 и ОСОБА_3 стали наносить ему удары кулаками рук по лицу (примерно по 3-4 удара каждый), при этом ОСОБА_2 держал его за куртку, чтоб он не вырвался, а ОСОБА_3 ощупывал его карманы и из правого заднего кармана его брюк достал 35 грн., и спрашивал за мобильный телефон. После ОСОБА_3 из шапки достал его мобильный телефон и отдал ОСОБА_2 (л.д. 32).

Свидетель ОСОБА_11 на досудебном следствии, поясняла, что сын пришел домой примерно в 23.00, она легла спать, а сын ушел. На следующий день утром разбудила сына и увидела, что у него сломана челюсть и отвезла его в травмпункт, сын рассказал, что его избили ОСОБА_2 и ОСОБА_3 и забрали мобильный телефон (л.д. 28).Указанные показания свидетель ОСОБА_11 подтвердила в судебном заседании.

Из показаний свидетеля ОСОБА_7, данных им на досудебном следствии, которые были оглашены судом, следует, что он подтвердил факт, что действительно передавал ОСОБА_6 деньги в сумме 100 грн., чтоб он вместо него отдал долг ОСОБА_3, сам не пошел отдавать долг, так как боялся, других денег он им не был должен, а так же, когда ОСОБА_6 и ОСОБА_2 находились у него в квартире, мобильный телефон ОСОБА_6 постоянно находился у ОСОБА_2, когда расходились, ОСОБА_5 просил ОСОБА_2 вернуть его телефон, но тот так и не вернул (л.д. 54-55).

Из показаний свидетеля ОСОБА_12 на досудебном следствии, которые так же были оглашены в судебном заседании, следует, что после того, как ОСОБА_6 передал долг ОСОБА_3, последний несколько раз ударил кулаком руки по лицу ОСОБА_5 спрашивал при этом за ОСОБА_7, ОСОБА_5 попытался убежать, но ОСОБА_3 догнал его и сбил с ног, от чего потерпевший упал. После чего ОСОБА_2 и ОСОБА_3 подняли его с земли и уже вдвоем стали наносить ему удары по различным частям тела и голове. Видел, как ОСОБА_3 щупал карманы ОСОБА_5, а ОСОБА_2 при этом держал его. ОСОБА_2 спросил у ОСОБА_5 за его мобильный телефон, тот ответил, что выбросил или выронил его, когда падал. ОСОБА_2 и ОСОБА_3 искали телефон последнего, не отпуская его. При этом, в руках у ОСОБА_5 была шапка, из которой потом ОСОБА_2 забрал мобильный телефон ОСОБА_5, который просил вернуть телефон, но ОСОБА_2 не отдавал. Он тоже говорил ОСОБА_2 вернуть телефон, но ОСОБА_2 не отдал и положил его себе в карман. Утром он взял разобранный телефон ОСОБА_5 и пошел к нему домой, чтоб вернуть телефон, однако, мать сказала, чтоб телефон вернули в нормальном состоянии. Данные показания свидетель ОСОБА_12. подтвердил в ходе очных ставок с ОСОБА_6, ОСОБА_7 (л.д. 57, 58)

Далее, коллегия судей считает, что суд не достаточно мотивировал свой вывод относительно факта завладения деньгами ОСОБА_5 в сумме 35 грн. Так, на досудебном следствие показания потерпевшего в этой части были стабильными и он утверждал, что ОСОБА_3 из правого заднего кармана его брюк забрал 35 грн., которые положил себе в карман ( л.д.32, 59), а в суде также подтвердил факт пропажи денежных средств и показал, что обнаружил пропажу денег, когда пришел домой ( л.д.486).

Таким образом, указанным обстоятельствам, установление которых, в совокупности с иными доказательствами по делу, имеет значение, не дана оценка, а поэтому судебное следствие в суде первой инстанции признается односторонним и неполным.

Поскольку приговор суда подлежит отмене из-за существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, то ответить на доводы, изложенные в апелляциях осужденных при данном апелляционном рассмотрении дела не представляется возможным, а частичное удовлетворение их апелляций заключается лишь в части просьбы об отмене приговора. На эти доводы, следует обратить внимание суду первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

Что касается довода апелляции прокурора в части мягкости назначенного судом наказания, то суду первой инстанции рассмотреть уголовное дело строго в соответствии с законом, назначить наказание в соответствии с требованиями ст.65 УК Украины.

Если суд первой инстанции при новом рассмотрении дела придет к выводу о доказанности вины осужденных в том же объёме, то назначенное им наказание данным приговором является достаточным для их исправления.

На основании изложенного, руководствуясь ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора - удовлетворить, осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_3 - удовлетворить частично, апелляцию потерпевшего ОСОБА_5 - оставить без удовлетворения.

Приговор Енакиевского городского суда Донецкой области от 9 декабря 2011 года в отношении ОСОБА_2, ОСОБА_3, отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения в отношении осужденных оставить прежнюю.

Судьи: