КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.04.2012 № 31/370

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сухового В.Г.

суддів: Чорногуза М.Г

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання: Марвано А.Т.,

розглянувши апеляційну скаргу Військової частини А1352

на рішення господарського суду міста Києва від 08.02.2012р.

у справі № 31/370 (суддя Качан Н.І.)

за позовом Військової частини А1352

до Закритого акціонерного товариства «КОРДОН АВІА СЕРВІС»

про стягнення суми завищення вартості робіт у розмірі 361 710 грн.

ВСТАНОВИВ:

Військова частина А1352 (далі - позивач) звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до Закритого акціонерного товариства «КОРДОН АВІА СЕРВІС» (далі - відповідач) про стягнення суми завищення вартості робіт у розмірі 361 710 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 08.02.2012 р. у справі № 31/370 у позові відмовлено повністю. Рішення суду першої інстанції мотивовано необґрунтованістю та недоведеністю позовних вимог.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 08.02.2012 р. у справі № 31/370 та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю. В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права. Скаржник посилається на те, що суд першої інстанції прийняв до уваги в якості доказів лише документи, які надано відповідачем. Зокрема, позивач вказує на те, що висновок експертизи, на який послався суд першої інстанції не може бути визнано як доказ, однак судом він був прийнятий. Водночас, позивач зазначає, що судом було проігноровано міркування про доцільність призначення судової експертизи та клопотання про залучення в якості третьої особи Контрольно-ревізійного департаменту Міністерства оборони України.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що він не погоджується з доводами апеляційної скарги і просить залишити її без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.03.2012р. у справі

№ 31/370 апеляційну скаргу Військової частини А1352 на рішенням господарського суду міста Києва від 08.02.2012 р. у справі № 31/370 прийнято до провадження та призначено її розгляд на 10.04.2012р.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні докази у справі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню у зв'язку з наступним.

Судом встановлено, що 14.06.2008р. між військовою частиною А1352 (замовник) та Закритим акціонерним товариством "Кордон Авіа Сервіс" (змінене найменування Приватне акціонерне товариство «КОРДОН АВІА СЕРВІС» (підрядник) укладено Договір №21 на капітальне будівництво охоронних периметрів, оснащення технічними засобами охорони, та капітальне будівництво об'єктових ТЗО та АПС (далі - Договір, а.с. 5-15).

Відповідно до п. 1.1 Договору замовник доручає, а підрядник зобов'язується виконати роботи по капітальному будівництву охоронних периметрів, оснащення технічними засобами охорони, та капітальне будівництво об'єктових ТЗО та АПС, у відповідності до технічного завдання (додаток №3), проекту АШКА 00.00.001-03РП та вимог наказу Міністерства оборони України від 04.12.95р. №35, в частині виконання робіт відповідно до Календарного плану виконання робіт (додаток №4), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити зазначені роботи. Адреса об'єкта: м. Балаклія - 2, Харківська область.

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором будівельного підряду.

Згідно зі ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до п. 7.1 Договору сторони погодили, що підрядник виконує роботи у відповідності з кошторисною документацією та Календарним планом виконання робіт.

У пункті 12.1 Договору сторони визначили, що динамічна договірна ціна робіт визначається проектом АШКА 00.00.001-03РП. На 2008 рік вона складає 4 000 000 грн. в тому числі ПДВ 666 666,67 грн. і може коригуватись тільки за взаємною згодою Сторін шляхом укладення додаткових угод (п.п. 12.2, 12.3 Договору).

17.11.2008р. між сторонами укладено додаткову угоду № 1 (а.с.17), відповідно до якої, сторонами визначено нову динамічну договірну ціну на 2008р., яка складає 3 850 000 грн. в т.ч. ПДВ 641 666,67 грн. До цієї додаткової угоди додано в якості невід'ємної частини Протокол погодження Договірної ціни (додаток №1), Кошторисну документацію (додаток №2), Технічне завдання (додаток №3) та Календарний план виконання робіт (додаток №4).

21.04.2009р. між сторонами укладено додаткову угоду № 2 (а.с.18), відповідно до якої, сторонами в новій редакції викладено п. 12.2 Договору, яким встановлено тверду договірну ціну робіт на 2009 рік складає 2 000 000 грн. в тому числі ПДВ 333 333,33 грн., замість динамічної. До цієї додаткової угоди додано в якості невід'ємної частини Протокол погодження Договірної ціни (додаток №1), Кошторисну документацію (додаток №2), Технічне завдання (додаток №3) та Календарний план виконання робіт (додаток №4).

17.06.2010р. між сторонами укладено додаткову угоду № 3 (а.с.19), відповідно до якої, сторонами погоджено п.2.1 Договору в наступній редакції «Підрядник зобов'язується розпочати, закінчити і здати роботи Замовнику за будь-яких умов до 30.12.2010р.». Також, згідно із цією угодою сторони погодили доповнити п. 12.2 абзацом другим такого змісту: «Тверда договірна ціна робіт на 2010 рік складає 1 500 000 грн. 00 коп.». До цієї додаткової угоди додано в якості невід'ємної частини Протокол погодження Договірної ціни (додаток №1), Кошторисну документацію (додаток №2), Технічне завдання (додаток №3) та Календарний план виконання робіт (додаток №4). Крім того, сторони погодили термін дії Договору до 30.12.2010р.

14.12.2010р. між сторонами укладено додаткову угоду № 4 (а.с.20), якою сторони погодили новий розмір твердої договірної ціни на 2010 рік, яка складає 2 442 000 грн., з них за кошторисом № 1 на суму 1 500 000 грн. та за кошторисом №2 на суму 942 000 грн.

18.03.2011р. контрольно-ревізійним департаментом Міністерства оборони України складено акт № 234 від 18.03.2011р., яким при проведенні ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності військової частини А1352 встановлено, що при виконанні робіт за Договором відповідачем було застосовано невірну розцінку (а.с.21-28).

У зв'язку з цим позивач, в порядку досудового врегулювання спору, звернувся до відповідача з претензією від 01.04.11р. № 570, в якій вимагав повернути суми завищення вартості робіт на 528 243 грн. в добровільному порядку (а.с.29).

У відповідь на претензію від 28.04.11 р. № 1-17/04-11 відповідач повідомив позивача про те, що він частково погоджується з виявленими в результаті проведеної ревізії недоліками, проте твердження щодо завищення вартості робіт вважає помилковим.

Листом Контрольно-ревізійного департаменту Міністерства оборони України

№ 234/2294 від 30.12.2011р. з урахуванням наданої інформації та позитивних висновків експертизи щодо правомірності застосування кошторисних норм відповідачем запропоновано останньому провести додатковий контрольний захід на об'єкті виконання робіт для визначення фактичних обсягів та вартості робіт (а.с.154).

В позові позивач, посилаючись на результати ревізії і на ст. 14 Закону України «Про ціни та ціноутворення», просить стягнути з відповідача на користь державного бюджету через військову частину А1352 кошти завищення вартості виконаних робіт у сумі 361 710 грн. В обґрунтування зазначених позовних вимог, позивач посилається на Акт Контрольно-ревізійного департаменту Міністерства оборони України № 234 від 18.03.2011р., яким при проведенні ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності військової частини А1352 встановлено, що при виконанні робіт за Договором було застосовано невірну розцінку. До актів приймання виконаних робіт включалися роботи за розцінками, які не відповідали фактичним описам робіт (не вірно застосовано розцінки).

З урахуванням наведених обставин колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необґрунтованість та недоведеність позовних вимог у даній справі з огляду на наступне.

За приписами ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог зазначеного кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до ч.1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Згідно статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Як зазначено вище, між сторонами було укладено договір підряду, умови якого, в тому числі в частині ціни договору, з урахуванням змін та доповнень до нього, внесених додатковими угодами №№1-4, є обов'язковими для виконання їх сторонами.

Договір та додаткові угоди №№1-4 до нього підписані та скріплені печатками сторін без протоколу розбіжностей та заперечень щодо такої істотної умови як ціна Договору.

Підставою для заявлення позову у даній справі є Акт ревізії контрольно-ревізійного департаменту Міністерства оборони України № 234 від 18.03.2011р., яким при проведенні ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності військової частини А1352 встановлено, що при виконанні робіт за Договором відповідачем було застосовано невірну розцінку.

Проте, колегія суддів не може погодитись з тим, що вказаний Акт є беззаперечним доказом порушення відповідачем прийнятих за Договором зобов'язань та належною підставою для заявлення вимог про стягнення завищеної вартості робіт.

В абзаці 3 листа Верховного Суду України від 09.08.2006 року №1-11/477 зазначається таке: «В порядку надання загальної інформації повідомляємо, що Законом України "Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" органам державної контрольно-ревізійної служби при проведенні контрольних заходів визначати збитки чи матеріальну шкоду не заборонено. Разом з цим їх розмір підлягає доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним процесуальним законодавством України, зокрема, розділом V Господарського процесуального кодексу України».

Відповідно до ч. 1 статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, як встановлено статтею 34 ГПК України. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже, Акт контрольно-ревізійного департаменту Міністерства оборони України

№ 234 від 18.03.2011р. не є сам по собі доказом наявності або відсутності факту неправомірного застосування розцінок відповідачем при виконанні підрядних робіт за Договором.

Вказані обставини підлягають доказуванню в господарському процесі в загальному порядку за правилами, встановленими розділом V Господарського процесуального кодексу.

Зазначений Акт ревізії може бути підставою для вчинення відповідних процесуальних дій посадовими особами (зокрема - пред'явлення відповідного позову до суду), однак не позбавляє відповідну особу процесуального обов'язку доводити свої вимоги належними та допустимими доказами.

У цьому контексті колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи міститься висновок будівельно-технічного дослідження Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз № 10876 від 29.11.2011р., який свідчить, що застосування розцінок на виконання робіт відповідачем є вірним і відповідає вимогам ДБН (а.с.141).

Зазначений висновок, на думку колегії суддів є обґрунтованим, позивачем його не спростовано, доказів необ'єктивності або упередженості при складанні цього висновку позивачем не надано, а тому суд не вбачає підстав для відхилення цього висновку у якості неналежного доказу у даній справі. Колегія суддів також звертає увагу на те, що вказаний висновок прийнятий ревізуючим органом до уваги, як доказ правомірності застосування розцінок, що підтверджується листом контрольно-ревізійного департаменту Міністерства оборони України, згаданим вище, про необхідність проведення додаткового контрольного заходу на об'єкті виконання робіт для визначення фактичних обсягів та вартості робіт.

Таким чином, заявлення позову у жовтні 2011р. про стягнення завищеної вартості робіт, без визначення фактичних обсягів та вартості робіт на об'єкті виконання було передчасним, а висновок про невірну розцінку та завищену вартість - спірним.

Стосовно ж посилань позивача на ст. 14 Закону України «Про ціни і ціноутворення», як на матеріальну норму права, яка надає позивачу право звертатись з даною позовною заявою, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до приписів ч.1 та 2 ст. 14 Закону України «Про ціни і ціноутворення» (зі змінами і доповненнями) вся необґрунтовано одержана підприємством, організацією сума виручки в результаті порушення державної дисципліни цін та діючого порядку визначення вартості будівництва, що здійснюється із залученням коштів Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим, місцевих бюджетів, а також коштів державних підприємств, установ та організацій підлягає вилученню в доход відповідного бюджету залежно від підпорядкованості підприємства, організації. Крім того, в позабюджетні фонди місцевих Рад стягується штраф у двократному розмірі необгрунтовано одержаної суми виручки. Вказані суми списуються з рахунків підприємств і організацій в банківських установах за рішенням суду. Підприємства, організації та інші юридичні і фізичні особи мають право оскаржити до суду порушення цін з боку державних органів, підприємств, організацій, кооперативів та інших юридичних і фізичних осіб і вимагати відшкодування завданих їм збитків у випадках реалізації їм товарів та послуг з порушенням вимог чинного законодавства.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що у ній йдеться перш за все про вилучення в доход відповідного бюджету всієї необґрунтовано одержаної підприємством, організацією суми виручки в результаті порушення державної дисципліни цін та діючого порядку визначення вартості будівництва.

В даному випадку, необґрунтованість одержання суми виручки відповідачем, як і факт порушення ним державної дисципліни цін та діючого порядку визначення вартості будівництва, на думку колегії суддів, підлягають доведенню на загальних засадах з поданням відповідних належних доказів.

Водночас, колегія суддів зазначає, що обраний позивачем спосіб захисту як то звернення до господарського суду з позовом про стягнення з відповідача коштів завищення вартості виконаних робіт вказаною статтею Закону не передбачено. Позивач же не вимагає ані стягнення відповідних збитків, завданих йому відповідачем у зв'язку з завищенням вартості, ані вилучення у відповідача одержаної ним на виконання умов Договору суми виручки, у зв'язку з порушенням умов Договору.

Колегія суддів також враховує, що ч. 4 ст. 14 названого Закону передбачено, що особи, винні в порушенні порядку встановлення та застосування цін і тарифів, притягуються до адміністративної або кримінальної відповідальності. Отже, застосування до відповідача, як до суб'єкта господарських правовідносин господарсько-правової відповідальності, у зв'язку з можливим завищенням ним вартості робіт та встановленням невірних розцінок, з огляду на приписи вказаної ч.4 Закону, є неправомірним.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про необґрунтованість та недоведеність позовних вимог у даній справі. У зв'язку з цим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Стосовно доводів позивача про ігнорування судом міркування позивача про доцільність призначення судової будівельно-технічної експертизи та відхилення клопотання про залучення третьої особи - Контрольно-ревізійного департаменту МО України, колегія суддів зазначає, що вказані доводи відхиляються, оскільки позивачем не надано доказів того, що, ним заявлялись відповідні письмові клопотання у суді першої інстанції, матеріали ж справи клопотань позивача про призначення судової експертизи або залучення третьої особи не містять.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Отже, за вказаних обставин доводи апеляційної скарги колегією суддів відхиляються як необґрунтовані, оскільки вони спростовуються викладеним вище.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду м. Києва від 08.02.2012 р. у справі № 31/370 є законним та обґрунтованим, а тому його слід залишити без змін з урахуванням мотивувальної частини даної постанови. У зв'язку з цим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 34, 43, 99, 101, 103, 105 ГПК України суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Військової частини А1352 залишити без задоволення, а рішення господарського суду м. Києва від 08.02.2012 р. у справі № 31/370 без змін.

2. Матеріали справи № 31/370 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя Суховий В.Г.

Судді Чорногуз М.Г

Агрикова О.В.

13.04.12 (відправлено)