АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2011 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді                 –     Боголюбської Л.Б.,

суддів                         –     Лашевича В.М., Ященка М.А.,

за участю прокурора             –     Карпука Ю.А.,

засудженого                     –     ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_2, та засудженого ОСОБА_1, на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 серпня 2011 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29 серпня 2011 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий:

02 червня 2009 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних доходів громадян;

23 жовтня 2009 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі,

засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що 20 грудня 2010 року о 17-00 год., за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали кримінальної справи виділені в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, на шостому поверсі під’їзду АДРЕСА_1, з метою заволодіння чужим майном, невстановленим шляхом проникли у приміщення квартири НОМЕР_1, де знаходився малолітній ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4. Після того, як ОСОБА_1 та особа, відносно якої матеріали кримінальної справи виділені в окреме провадження, зрозуміли, що їх злочинні дії є явними для ОСОБА_3, напали на нього та словесно погрожуючи фізичною розправою, демонструючи йому ножа, який знаходився в особи, відносно якої матеріали кримінальної справи виділені в окреме провадження, що свідчило про можливість його застосування до ОСОБА_3 в подальшому, застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров’я потерпілого, ОСОБА_1 наніс ОСОБА_3 один удар рукою в обличчя для здійснення психологічного тиску на останнього з метою отримання інформації від нього щодо місцезнаходження грошових коштів та золотих ювелірних виробів ОСОБА_4 Ці погрози ОСОБА_3, у ситуації, що склалася, були сприйняті реально, як такі, що є небезпечними для його життя та здоров’я.

В подальшому, ОСОБА_1 та особа, відносно якої матеріали кримінальної справи виділені в окреме провадження, перебуваючи в приміщенні квартири, відкрито заволоділи майном ОСОБА_4 на загальну суму 6 360 грн.

Того ж дня о 17-30 год., ОСОБА_1 та особа, відносно якої матеріали кримінальної справи виділені в окреме провадження, намагаючись зникнути з місця вчинення злочину, біля вхідних дверей квартири, зустріли ОСОБА_5, який намагався увійти у приміщення квартири АДРЕСА_1, та побачивши їх намагався затримати. Проте, ОСОБА_1 та особа, відносно якої матеріали кримінальної справи виділені в окреме провадження, застосовуючи фізичну силу та долаючи перешкоду у вигляді опору ОСОБА_5, з викраденим майном зникли з місця вчинення злочину.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій засудженого та доведеність його вини в інкримінованому злочині в своїй апеляції (а.с.а.с. 243-244) просить вирок в частині призначення покарання скасувати внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого через м’якість та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, виключивши з вироку посилання на часткове визнання вини підсудним, як на обставину, яка пом’якшує покарання. При цьому апелянт зазначає, що судом, при постановлені вироку, не повною мірою враховано тяжкість та обставини вчиненого ним злочину, а саме: що злочин вчинено в стані алкогольного сп’яніння, групою осіб, з проникненням у приміщення, щодо двох потерпілих, одним з яких є малолітня беззахисна дитина, яка зазнала психологічної травми, що матеріальна шкода не відшкодована, і безпідставно врахував при призначені покарання часткове визнання вини ОСОБА_1, натомість, поза увагою суду залишись дані про особу засудженого ОСОБА_1, який не визнав свою вину, на момент вчинення злочину не працював, раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_1 (а.с.а.с. 247-249) просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, в зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, вказуючи при цьому, що судом безпідставно було взято до уваги кваліфікуючу ознаку – проникнення у приміщення, оскільки в ході досудового та судового слідства не було встановлено слідів пошкодження вхідних дверей, та зазначає, що зайшов до квартири за ОСОБА_6, який зайшов до квартири, щоб потрапити в туалет, і це його не здивувало, оскільки подруга ОСОБА_6 спілкувалась з потерпілою ОСОБА_4, і вони неодноразово зустрічались в одній компанії. Також зазначає, що при виході з квартири, вони з ОСОБА_6 зустріли ОСОБА_5, який не намагався їх затримати. Крім того, апелянт категорично заперечує свою вину у застосуванні до потерпілого ОСОБА_3 фізичного насильства, що на його думку, підтверджується відсутністю акту судово-медичного обстеження, та заволодіння майном ОСОБА_4, оскільки ці речі не були виявлені у нього при обшуку. Крім того засуджений ОСОБА_1 просить виключити з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання – вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння, оскільки ця обставина не знайшла свого підтвердження в ході судового слідства, та спростовується даними про стан його здоров’я, що унеможливлює вживання ним алкогольних напоїв.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, котрий підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та заперечував проти задоволення апеляції засудженого, засудженого, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи, доводи апеляцій, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженому, судова колегія вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляція засудженого підлягає задоволенню частково, а вирок – зміні, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров’я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, за обставин, викладених у вироку, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності.

Зазначені в апеляції засудженого обставини відповідають його позиції в суді першої інстанції і були всебічно перевірені судом та спростовані доказами, які містяться в матеріалах справи, і яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Суд обґрунтовано, як на доказ винності засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, послався на показання малолітнього потерпілого ОСОБА_3, якими підтверджуються обставини, пов’язані з проникненням ОСОБА_1 та особи, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, до квартири АДРЕСА_1, їх нападу за попередньою змовою групою осіб на цього малолітнього з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров’я потерпілого. Враховуючи наявність у одного із нападників ножа, висловлені ОСОБА_1 погрози «викинути малолітнього потерпілого з балкону», «зарізати його», якщо він не скаже де знаходяться цінності його батьків, в обстановці, що склалася, сприймалися малолітнім потерпілим як реальні та такі, що є небезпечними для  його життя та здоров’я.

Також правильно судом оцінені інші докази обвинувачення: показання потерпілої ОСОБА_4, свідка ОСОБА_5, якими підтверджуються обставини розбійного нападу та розмір заподіяної шкоди; показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, якими підтверджується присутність засудженого на місці вчинення злочину у зазначений в обвинуваченні час; відомості, що містяться в протоколах слідчих дій.

Оцінюючи зазначені вище докази, суд першої інстанції обґрунтовано, з наведенням мотивів, визнав недостовірними твердження засудженого ОСОБА_1 про те , що він не проникав у приміщення, не застосовував до потерпілого ОСОБА_3 фізичного насильства, не заволодівав майном ОСОБА_4 З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Доводи засудженого в апеляції про безпідставність посилання у вироку на обставину, яка обтяжує покарання – вчинення ним злочину в стані алкогольного сп’яніння, колегія суддів вважає переконливими. В мотивувальній частині вироку не наведені докази того, що на час вчинення злочину ОСОБА_1 знаходився в стані алкогольного сп’яніння. Після затримання працівниками міліції його обстеження з цього приводу не проводилось. Визнання судом першої інстанції обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_1 – вчинення ним злочину в стані алкогольного сп’яніння, ніяк не мотивоване, що протирічить вимогам п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення, в зв’язку з чим посилання на цю обставину підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Дії ОСОБА_1 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України.

Що стосується доводів апеляції прокурора про те, що судом при постановлені вироку не повною мірою враховано тяжкість та обставини вчиненого злочину, а саме, що злочин вчинено групою осіб, з проникненням у приміщення, щодо двох потерпілих, одним з яких є малолітня беззахисна дитина, яка зазнала психологічної травми, що матеріальна шкода не відшкодована, а також про те, що суд безпідставно врахував при призначені покарання обставиною, яка пом’якшує покарання часткове визнання вини ОСОБА_1 та поза увагою суду залишились дані про особу засудженого, який не визнав свою вину, на момент вчинення злочину не працював, раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена, а також про необхідність призначення йому більш суворого покарання, то колегія суддів вважає, що вони є безпідставними.

Як вбачається з вироку суду, при його постановленні враховано ступінь тяжкості злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких, особу винного, стан його здоров’я, обставину, яка обтяжує покарання – вчинення злочину щодо малолітнього. Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та проникнення у житло є кваліфікуючими ознаками злочину передбаченого за ч. 3 ст. 187 КК України, і суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати їх як обтяжуючі покарання обставини. Визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом’якшує покарання – часткове визнання вини ОСОБА_1, відповідає позиції засудженого в судах першої та апеляційної інстанцій і узгоджується з матеріалами справи.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_1 покарання повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 65 КК України, а виключення обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_1 – вчинення ним злочину в стані алкогольного сп’яніння, не може слугувати підставою для пом’якшення покарання, яке призначене йому в мінімальному розмірі в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія судів, –

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_2 – залишити без задоволення.

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 серпня 2011 року щодо ОСОБА_1 – змінити: виключити з мотивувальної частини вироку, при викладенні обставин злочину, що визнані судом доведеними та з переліку обставин, які обтяжують його покарання, посилання на вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння.

В решті вирок залишити без змін.

Судді:

_______________             _______________             _______________

    Л.Б. Боголюбська В.М. Лашевич М.А. Ященко