КОПІЯ
Справа № 11/2290/249/2012 року Головуючий в 1-інстанції Горщар А.Г.
Категорія ст.ст.307 ч.2, 309 ч.1 КК України Доповідач Задворний О.Л.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 березня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Задворного О.Л.,
суддів: Цугеля І.М., Кулеши Л.М.,
з участю прокурора Боднара Р.Г.,
та засудженого ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцєю засудженого ОСОБА_1 на вирок Полонського районного суду від 26 січня 2012 року,-
в с т а н о в и л а :
вироком Полонського районного суду від 26 січня 2012 року
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого Полонським районним судом:
- 31.01.1983 року за ч.2 ст. 206 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 22.11.1985 року за ч.3 ст.81, ст. 208 КК України на 5 років позбавлення волі;
- 6.03.1992 року за ч.3 ст. 81, ч.2 ст. 190 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 30.08.1995 року за ч.2 ст. 141 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 2.09.1999 року за ч. 1 ст. 196-1 КК України на 6 місяців позбавлення волі;
- 2.10.2000 року за ч.3 ст.229-6, ч.2 ст. 196-1 КК України на 5 роки позбавлення волі;
- 12.07.2004 року за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 31.07.2008 року за ч.1 ст. 125 КК України на 800 грн. штрафу, а 10.11.2009 року за постановою того ж суду замінено несплачену суму штрафу на 240 годин громадських робіт;
- 19.10.2010 року Полонським райсудом за ст.ст. 389 ч.2, 71 КК на 1 рік 1 місяць обмеження волі і це покарання не відбуте,-
засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна, за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду від 19.10.2010 року і остаточно ОСОБА_2 призначено 5 років і 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.
Засуджений утримується під вартою з 21 червня 2011 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України у Хмельницькій області 787 грн. 92 коп. судових витрат за проведення експертизи.
Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 81 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він 20 червня 2011 року на земельній ділянці біля будинку АДРЕСА_1 знайшов та зрізав рослини маку, які відніс до свого місця проживання, де із них виготовив наркотичний засіб - екстракційний опій для власного вживання.
21 червня 2011 року в м. Полонне в квартирі АДРЕСА_1, під час проведення працівниками Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області оперативної закупівлі, засуджений продав особі під псевдонімом ОСОБА_3 за 50 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракційний опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,048 грама.
Цього ж дня під час обшуку працівниками міліції у зазначеній квартирі, на кухні, було виявлено наркотичний засіб - екстракційний опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,765 грамів, які ОСОБА_1 незаконно зберігав без мети збуту для власного вживання.
В своїй апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1 просить перекваліфікувати його дії зі ст. 307 ч.2 на ст. 309 ч.1 КК України та пом’якшити покарання.
Стверджує, що кримінальна справа відносно нього за ч.2 ст. 307 КК України сфальсифікована працівниками міліції, оскільки 21 червня 2011 року наркотиків ОСОБА_3, хоча це був його знайомий наркоман ОСОБА_4, не продавав. ОСОБА_4 прийшов до нього у квартиру по допомогу для свого брата, а мічені гроші в сумі 50 грн. останній закинув за магнітофон, який стояв на підвіконні, знаючи про те, що вони з дружиною кладуть туди гроші. Зазначає, що помічені купюри він поклав собі у кишеню коли збирався у магазин, проте на сходах його зупинив заступник СКР Полонського РВ ОСОБА_5 і у нього вилучили ці гроші.
Вказує, що в судовому засіданні свідки поняті ОСОБА_6 та ОСОБА_7 постійно змінювали свої покази і говорили неправду.
Судом не взято до уваги покази свідка ОСОБА_8 та не дана оцінка показам його співмешканки ОСОБА_9 та її сестри, які 21 червня 2011 року були присутні в квартирі і які можуть підтвердити, що наркотичних засобів ОСОБА_4 він не продавав і грошей у нього не брав.
Звертає увагу на те, що під час цієї оперативної закупки не проводилось відеоспостереження і на шприцах відсутні його відбитки пальців.
Не заперечує, що дійсно 20 червня 2011 року на присадибній ділянці зрізав рослини маку і зробив з них відвар для власного вживання.
В своїх запереченнях помічник прокурора Полонського району просить вирок суду залишити без змін, як законний та обґрунтований, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 без задоволення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого ОСОБА_1 в підтримку апеляції, думку прокурора про необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України з поверненням справи на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту при зазначених у вироку обставин відповідає матеріалам справи і ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах.
Так, в судовому засіданні ОСОБА_1 визнав, що дійсно на земельній ділянці він зрізав рослини маку, які переніс до себе до додому та виготовив з них екстракційний опій для власного вживання, який у нього вилучили працівники міліції.
Згідно даних протоколу огляду квартири ОСОБА_1 (а.с. 26-28) та висновку судово –хімічної експертизи (а.с. 39-41) виявлена у металевій мисці рідина темно –коричневого кольору є наркотичним засобом –концентратом із макової соломки (екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 765 г.
Відповідно до висновку Хмельницького облнаркодиспансера ОСОБА_1 страждає опійною наркоманією ІІ ст. в стадії нестійкої ремісії.
За таких обставин місцевий суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненому злочині і кваліфікував його дії за ч.1 ст.309 КК України.
Покарання засудженому за цим кримінальним законом призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України .
Що стосується засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України, то колегія судді вважає, що в цій частині вирок підлягає скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування з таких підстав.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 367 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства.
Згідно ч.1 та п.1 ч.2 ст.368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були витребувані і дослідженні документи, речові докази та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається з матеріалів справи на досудовому слідстві особу під псевдонімом ОСОБА_3 допитував лише оперуповноважений СКР Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області ст. лейтенант міліції ОСОБА_5 (а.с. 61), а не слідчий органу внутрішніх справ у провадженні якого перебувала кримінальна справа, хоча останньому нічого не перешкоджало самому допитати ОСОБА_3.
Суд першої інстанції приймав міри для того щоб, із застосуванням відповідних заходів безпеки, допитати в судовому засіданні особу під псевдонімом ОСОБА_3 по обставинам придбання у ОСОБА_1 наркотичного засобу.
Проте, як повідомив начальник Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області доставити ОСОБА_3 в судове засідання неможливо, оскільки він тяжко хворіє та знаходиться на лікуванні за межами району (а.с.214).
Крім цього, він повідомив, що в провадженні Полонського РВВС перебуває справа основного оперативного обліку, яка була заведена щодо збуту наркотичних засобів та речовин ОСОБА_1. І що в ній є письмова згода особи зі зміненими даними на проведення оперативних закупівель у ОСОБА_1.
Однак, ні номер цієї справи, ні початок її заведення не повідомив (а.с.199).
В судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_1 показав, що особа під псевдонімом ОСОБА_3 це його знайомий ОСОБА_4, який також вживає наркотики. 21 червня 2011 року до нього додому прийшов ОСОБА_4 попросити поради як допомогти його братові, що знаходиться під вартою. В квартирі в цей час перебував сусід ОСОБА_10. Він пригостив ОСОБА_4 чаєм і той через деякий час пішов. А він на підвіконні виявив 50 грн. різними купюрами. Думаючи, що їх туди поклала співмешканка, він взяв їх і поклав в кишеню шортів щоб піти в магазин.
В цей час прийшли працівники міліції і вилучили гроші в сумі 56 грн. Вважає, що помічені гроші йому підкинув ОСОБА_4 і ніякого шприца з наркотичною речовиною він останньому не продавав.
В судовому засіданні ОСОБА_4 допитаний не був, хоча про це заявляв клопотання ОСОБА_1.
З показань свідка ОСОБА_8 в судовому засіданні вбачається, що вдень 21 червня 2011 року в квартиру до ОСОБА_1 прийшов незнайомий чоловік. Він зрозумів, що цей чоловік знайомий ОСОБА_1, оскільки останній запропонував йому чаю і вони почали розмовляти про брата цього чоловіка, який ніби –то відбуває покарання. Потім знайомий ОСОБА_1 пішов. При ньому ОСОБА_1 шприц з рідиною своєму знайомому за гроші не продавав.
За повідомленням головного лікаря Полонського району ОСОБА_4, 1971 року народження, мешканець смт. Понінка Полонського району перебуває на обліку у лікаря –нарколога Полонської ЦРЛ з 21.10.2005 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання наркотичних речовин ( опіатів) ( а.с.184).
Однак, органом досудового слідства ОСОБА_4 допитний не був та не перевірялась версія ОСОБА_1 про те, що саме останній міг бути направлений працівниками карного розшуку до нього в квартиру і підкинути помічені спеціальною фарбою гроші, з урахуванням того, що ОСОБА_4 є наркозалежною особою і хворіє тяжкою хворобою –туберкульозом легень ( а.с. 211).
Також органом досудового слідства не перевірено чи добровільно давала особа під псевдонімом ОСОБА_3 згоду на здійснення закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_1. Для цього слід з’ясувати чи не є закупник ОСОБА_3 наркозалежною особою, перебуваючи на відповідному обліку; чи не порушувалась щодо нього кримінальна справа за злочини у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Відповідно до ст. 6 Закону України «Про оперативно –розшукову діяльність»така діяльність проводиться лише за наявності достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно - розшукових заходів про злочини, що готуються.
Забороняється приймати рішення про проведення оперативно –розшукових заходів при відсутності підстав.
Як це вбачається зі змісту постанов про проведення оперативної закупівлі від 08 червня 2011 року (а.с. 6, 20) приводом для оперативно –розшукових заходів послужила інформація, яка надходила від різних оперативних джерел про те, що ОСОБА_1 упродовж тривалого часу займається збутом наркотичної речовини (опію ацетильованого).
Разом з тим, ні органом досудового слідства, ні судом належним чином не перевірялось: чи дійсно була заведена оперативно –розшукова справа і коли саме; чи є в ній будь –яка письмова інформація про зазначені факти злочинної діяльності ОСОБА_1.
Також органом досудового слідства не перевірено чи не є наркотичний засіб у медичному шприці, виданому добровільно ОСОБА_3 21.06.2011 року, ідентичним наркотичному засобу, вилученому з квартири ОСОБА_1 і відповідна експертиза з цього приводу не проводилась.
Оскільки зазначена неповнота та однобічність не може бути усунута судом, вирок слід скасувати, а справу повернути прокурору на додаткове розслідування, під час якого також необхідно ретельно перевірити і доводи засудженого ОСОБА_1 про фальсифікацію матеріалів справи про збут ним наркотичних засобів працівниками СКР Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області, зокрема, ст. лейтенантом міліції ОСОБА_5
Після проведення додаткового розслідування і слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
апеляцію засудженого ОСОБА_1 задоволити частково.
Вирок Полонського районного суду від 26 січня 2012 року стосовно ОСОБА_1 змінити, скасувавши в частині засудження його за ч.2 ст.307 КК України та знищення речових доказів з поверненням справи на додаткове розслідування прокурору Полонського району.
Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.1 ст.309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити ОСОБА_1 2 ( два) роки і 1 ( один ) місяць позбавлення волі.
Речові докази: наркотичні засоби, одноразові шприци заповнені рідиною, поліетиленову пляшку з розчинником, порожню пляшку ємкістю 1л., шприци в непорушеній упаковці, чотири голки від шприців, кришку від пляшки з отвором в середині червоного кольору, фрагменти не висушених тканин, які знаходяться у металевій мисці, початий блістер таблеток «Аналгін», пустий пеніціліновий флакон, флакон з полімерного матеріалу з 11 таблетками, 2 сухих ватних тампони, 2 фрагменти ганчірки зберігати при кримінальній справі повернутій на додаткове розслідування прокурору Полонського району.
В решті цей же вирок залишити без змін.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області О.Л.Задворний