Справа №587/1195/24 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1

Номер провадження 11-кп/816/417/25 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

Категорія - Самовільне залишення військової частини або місця служби

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2025 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів -  ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання – ОСОБА_5 ,

обвинуваченого – ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 25.07.2024, відносно  

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ужгород Закарпатської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, військовослужбовця, інспектора прикордонної служби НОМЕР_1 прикордонного загону ДПСУ, одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого АДРЕСА_1 , раніше  не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в якій вона просила вирок Сумського районного суду Сумської області від 25.07.2024, скасувати та ухвалити новий вирок, яким просила ОСОБА_6 виправдати в пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 407 КК України. Також захисник просила повторно дослідити всі матеріали кримінального провадження. 

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого залишено – утримання під вартою, рахуючи строк відбування покарання з 03.04.2024 - моменту фактичного затримання.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначала, що оскаржуваним вироком суду вважається встановленим, що відповідно до рапорту від 05.01.2024 солдат ОСОБА_6 звернувся до в.о. начальника третього відділу прикордонної служби прикордонної комендатури швидкого реагування ОСОБА_8 , в якому просив надати дозвіл виїхати за межі району оборони з 18.00 05.01.2024 до 10.00 07.01.2024 для відпочинку та вирішення соціально- побутових питань. Зобов`язувався своєчасно прибути до місця проходження військової служби. Вихідні дні буде проводити за адресою АДРЕСА_2 .

ОСОБА_6 будучи допитаним в судовому засіданні стверджував, що з письмовим рапортом до керівництва про надання дозволу для виїзду за межі району від 05.01.2024 він не звертався. На рапорті, дослідженому в судовому засіданні, підпис не його, адреса, за якою він начебто повинен знаходитись, йому не відома, за цією адресою він ніколи не знаходився і її нікому не повідомляв. Причини не повернення його в частину пов`язано з неналежним ставленням керівництва частини до військовслужбовців та до нього, зокрема. В частину не повернувся із-за поганого ставлення до нього, крім того, в нього були викрадені особисті речі, але до нього пред`являлись претензії, по відшкодуванню їх вартості. Крім того, йому не надавали відпустки, на яку він мав право. ОСОБА_6 не заперечував продовжувати службу, але в іншій частині.

Його пояснення щодо тих обставин, що він не писав, не підписував рапорт, та не звертався з рапортом про надання йому відпустки, фактично підтверджується поясненнями його командира ОСОБА_8 , який будучи допитаним в судовому засіданні пояснив, що був безпосереднім керівником ОСОБА_6 у прикордонному загоні. Також він пояснював, що безпосередньо з ОСОБА_6 з приводу надання йому короткочасної відпустки не спілкувався. Начебто його рапорт, він виявив у себе на столі. Він його підписав, але на ньому не має печатки. Яким чином і коли цей рапорт з`явився у нього на столі він не знає. Будь-яких об`єктивних доказів на підтвердження тих обставин, що ОСОБА_6 знав про необхідність повернення до військової частини, матеріали справи не містять.

Таким чином, захисник вважала, не доведеним умисел ОСОБА_6 на скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, що є підставою для його виправдання.

Також захисник наголошувала на тому, що слід врахувати, що ОСОБА_6 за власною ініціативою 31.04.2022 прибув в ТЦК за місцем мешкання та був мобілізований. Проходив службу в прикордонному загоні в Луганській, Донецькій областях, а потім був переведений у п`ятий прикордонний загін. Приймав безпосередню участь в бойових діях. До дисциплінарної відповідальності за час проходження служби не притягувався. Має сім`ю, двох неповнолітніх дітей, дружина на цей час вагітна. ОСОБА_6 не заперечує проти продовження несення служби, проте в іншій частині.

Таким чином, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на перконання захисника, вплинула на вирішення питання щодо винуватості ОСОБА_6 та на правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції відповідно ст. 1 Закону України «Про оборону України» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

24.02.2022  Президентом України видано Указ «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022, затверджений Законом № 2102-ІХ від 24.02.2022, у зв`язку з чим на території України запроваджено правовий режим воєнного стану.

На підставі ч. 8 ст. 4, ч. 1 ст. 5, ст. 10, 11, ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (зі змінами), громадянина України ОСОБА_6 30.12.2022 призвано на військову службу по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України за № 667-ОС від 04.08.2023 солдата ОСОБА_6 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії – номером обслуги першого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави третього відділення прикордонної служби (тип С) (на БТР) прикордонної комендатури швидкого реагування.

На підставі рапорту солдата ОСОБА_6 від 05.01.2024 надано дозвіл на виїзд за межі району оборони (в АДРЕСА_3 ) з 18:00 год. 05.01.2024 до 10:00 год. 07.01.2024 для відпочинку та вирішення соціально-побутових питань.

Однак, військовослужбовець військової служби під час мобілізації НОМЕР_1 прикордонного загону ДПСУ солдат ОСОБА_6 грубо порушуючи встановлений порядок проходження військової служби, в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, п. п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 19, 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», ст. ст. 11, 16, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу в НОМЕР_1 прикордонному загоні ДПСУ, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою тимчасового ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України, та 07.01.2024 о 10:00 годин не з`явився без причин за місцем несення служби прикордонної комендатури швидкого реагування у АДРЕСА_3 , та у подальшому проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, не вживаючи жодних заходів до повернення на службу.

Так, старший солдат ОСОБА_6 внаслідок нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, тривалістю понад три доби, вчинене в умовах воєнного стану, не виконував обов`язки військової служби з 10:00 години 07.01.2024 по 03.04.2024, будь-яких заходів для повернення на службу та продовження несення відповідних обов`язків у зазначений період часу не вживав, а займався особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби.

Про дату, час і місце апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження учасники повідомлені належним чином, однак до апеляційного суду захисник ОСОБА_7 не з`явилась та на відеоконференції не вийшла, клопотань про відкладення судового засідання на іншу дату не заявила. Прокурор ОСОБА_9 подав заяву про розгляд кримінального провадження у його відсутність.

Враховуючи викладене, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який проти розгляду справи у відсутність його захисника ОСОБА_7 не заперечував, а також зважаючи на те, що питання про погіршення становища обвинуваченого в апеляційній скарзі не ставиться та з метою дотримання розумних строків апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе провести судове засідання у відсутність захисника та прокурора, що узгоджується з ч. 4 ст. 405 КПК України. 

Тому, заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 підтримав, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким просив виправдати його у пред`явленому обвинуваченні, вивичивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника і зміст заявленого нею клопотання про повторне дослідження матеріалів справи колегія суддів дійшла такого висновку.

Так вирішуючи вимоги клопотання захисника ОСОБА_7 , про повторне дослідження всіх доказів у справі, колегія суддів в задоволенні такого клопотання відмовляє виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів. Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 року в справі №127/14811/17.

В іншій постанові від 21.12.2022 року (справа №759/5737/17) Верховний Суд також зазначив, що на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується правова позиція Верховного Суду в постанові по справі№712/2341/15-к, відповідності до якої, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.

Як слідує з мотивувальної частини вироку суду, а також журналів судових засідань, судом першої інстанції в присутності всіх учасників судового провадження були досліджені письмові докази в повному обсязі та допитані окремі свідки.

При цьому, колегією суддів враховується той факт, що стороною захисту не заперечується те, що показання свідків, а також зміст письмових доказів, досліджених судом першої інстанції, викладені в мотивувальній частині вироку в повному обсязі без будь-якого спотворення, а клопотання про повторне дослідження викладених у вироку доказів захисником ніяким чином не мотивоване. Сам обвинувачений ОСОБА_6   до початку апеляційного розгляду справи жодних клопотань не заявив.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства. Вказаний висновок апеляційного суду узгоджується з позицією викладеною в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21.12.2022 року (справа №759/5737/17).

Враховуючи, що захисником не наведено будь-яких раціональних обґрунтувань, які вказують та те, що докази були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав, в розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України, для задоволення цього клопотання.

Щодо вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 то тут апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, з урахуванням заявлених апелянтом доводів, колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав, оскільки правильно встановив в діях обвинуваченого ОСОБА_6 склад злочину з правовою  кваліфікацією - ч. 5 ст. 407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу тривалістю понад три доби без поважних причин вчиненому військовослужбовцем в умовах воєнного стану.

Такого висновку суд дійшов на підставі пояснень обвинуваченого, свідків та наданих стороною обвинувачення письмових доказів.

Так, з матеріалів справи вбачається, що будучи допитаним в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину визнав щодо самовільного залишення частини, пояснивши суду першої інстанції, що 31.04.2022 сам прибув в ТЦК за місцем мешкання та був мобілізований. Проходив службу в прикордонному загоні в Луганській, Донецькій областях, а потім був переведений у п`ятий прикордонний загін. Ніс службу в АДРЕСА_3 в п`ятому прикордонному загоні. Ставлення командирів у цих загонах було погане. За весь час служби був один раз у відпустці 10 днів. У нього повинна була бути відпустка, але йому весь час відмовляли, говорили, зараз не можна. Він попросив усно відпустку і його відпустили на 2 дні. З письмовим рапортом до керівництва про надання дозволу для виїзду за межі району від 05.01.2024 не звертався. Також ОСОБА_6 в суді першої інстанції пояснював, що його відпустили з 05.01.2024 року по 07.01.2024. Він поїхав до сім`ї у Закарпатську область, м. Ужгород с. Коротняни, де в нього вагітна дружина та двоє неповнолітніх дітей. Затримали його працівники поліції 03.04.2024, коли він вийшов на вулицю. У командира був його номер телефона, але на телефон йому ніхто не телефонував, а вайбер, інші месенжі не працювали, так як не було інтернету. Знав, що потрібно повертатись на службу, але вирішив не повертатись із-за поганих обставин. Під час несення ним служби п`яних військовослужбовців кидали разом з ним на нуль. Також у нього украли речі під час розташування, сказали, що він тепер винен за втрату речей 40 тисяч гривень. Крім того, він стомився від несення служби, від психологічного стану, в нього погіршилось здоров`я, так як він був на нулі. Не повернувся на службу, бо так склалися обставини. Не заперечував продовжити службу, але в іншій частині. Каявся в тому, що зробив.

Також, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 пояснював, що обвинувачений був на той час його підлеглим, а він був командиром відділення. ОСОБА_6 не з`явився на зміну нарядів на кордоні, це було приблизно 06.01.2024 або 07.01.2024. Йому не могли дозвонитися ні він, ні замначальника застави. Їм сказали поїхати за місцем проживання, де він винаймав житло в м. Суми. 07.01 вони поїхали за цією адресою, але там нікого не було. Вони телефонували на телефон, на месенджер Вацап, але ніхто не відповідав. Його прислали до них у серпні 2023 року, коли вони були на Донбасі. Він участі в безпосередніх бойових діях там на Донбасі не приймав. Характеризував ОСОБА_6 як невідповідальну людину.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснював, що був безпосереднім керівником обвинуваченого у прикордонному загоні. ОСОБА_6 проходив службі у прикордонному загоні. Останній раз бачив його у загоні у січні 2024, після чого він самовільно залишив місце служби. Обвинувачений не виходив на зв`язок, його начальник оповіщав, що він повинен заступити на службу, але він не відповідав. Був здійснений виїзд за місцем проживання, але його там не виявили. Про це йому доповів начальник відділу. Він виявив у себе на столі рапорт, який лежав на столі. Він його підписав, але на ньому не було печатки, він був для внутрішнього контролю, щоб знати, хто де перебуває. ОСОБА_12 доводив ОСОБА_6 , що той може поїхати у м.Суми на дві доби. Обвинувачений звільнився після суток, йому потрібно було попратись, його відпустили на два дні. ОСОБА_12 здійснював дії по встановленню місця перебування обвинуваченого- телефонував йому на телефон, в тому числі його сестрі. Сестра по телефону сказала, що обвинувачений з нею, а вона знаходиться в Ужгороді. Він також телефонував обвинуваченому, писав на месенжер, але він не відповідав. Раз на місяць службовцям доводяться їх обов`язки, про кримінальну та адміністративну відповідальність, обов`язок не покидати частину самовільно, вони ставлять підписи про ознайомлення. ОСОБА_6 про це також повідомлявся. Обвинувачений характеризується посердньо, вказівки ним виконувалися, приймав участь у бойових діях у Луганську, Донецьку.

Також судом першої інстанції досліджено і враховано надані стороною обвинувачення письмові докази, а саме:

- наказ від 30.12.2022 № 1020-ОС з якого слідує, що солдата ОСОБА_6 , призваного на військову службу по мобілізації на особливий період, зараховано у розпорядження начальника НОМЕР_1 прикордонного загону, який прибув з НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України з 30.12.2022 (а.с. 62);

- наказ від 04.08.2023 № 667-ОС з якого слідує, що солдата ОСОБА_6 призначено інспектором прикордонної служби 3 категорії - номером обслуги першого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави третього відділлу прикордонної служби прикордонної комендатури швидкого реагування (а.с. 63);

- витяг з наказу від 09.01.2024 № 31-ОС з якого встановлено, що солдата ОСОБА_6 знято зі всіх видів забезпечення, який 07.01.2024 самовільно залишив військову частину з 07.01.2024 (а.с. 64);

- витяг з наказу від 17.01.2024 № 64-ОС з якого встановлено, що солдату ОСОБА_6 призупинено військову службу, який 17.01.2024 самовільно залишив військову частину з 15.01.2024, звільнено з посади та визнано вважати таким, що не виконує (не несе ) обов`язків військової служби, з 15.01.2024.( а.с. 65);

- наказ начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ОСОБА_13 № 56-АГ від 09.01.2024 з якого слідує, що було наказано провести службове розслідування з приводу не прибуття на службу інспектора прикордонної служби 3 категорії - номер обслуги першого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави третього відділу прикордонної служби прикордонної комендатури швидкого реагування солдата ОСОБА_14 , згідно рапорту № 25/1322-24 ВН від 08.01.2024 (а.с.66-67);

- висновок службового розслідування від 11.01.2024 з якого встановлено, що солдат ОСОБА_14 після завершення терміну наданого для вирішення соціально-побутових питань не прибув до місця тимчасової дислокації підрозділу, не повідомив в телефонному режимі про причини неприбуття до розташування підрозділу, на момент проведення службового розслідування його місцезнаходження невідоме, у його діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення передбаченого  ст.407 КК України. Причинами та умовами, що сприяли вчиненню правопорушення солдата ОСОБА_14 є свідоме недбале ставлення до військової служби та неналежне виконання обов`язків такої служби.(а.с.68-73);

- рапорт від 05.01.2024 з якого встановлено, що солдат ОСОБА_15 звернувся до в.о. начальника третього відділу прикордонної служби прикордонної комендатури швидкого реагування ОСОБА_8 , в якому просив надати дозвіл виїхати за межі району оборони з 18.00 год 05.01.2024 до 10.00 07.01.2024 для відпочинку та вирішення соціально-побутових питань. Зобов`язувався своєчасно прибути до місця проходження військової служби. Вихідні дні буде проводити за адресою АДРЕСА_2 (а.с.74);

- наказ начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ОСОБА_13 від 12.01.2024 про результати проведення службового розслідування, з якого вбачається, що за результатами службового розслідування встановлено, факт неприбуття до місця розташування підрозділу інспектора прикордонної служби солдата ОСОБА_16 . Наказано матеріали службового розслідування направити до четвертого СВ ТУ ДБР (а.с.76-79);

- протокол затримання від 03.04.2024 відповідно до якого ОСОБА_6 був затриманий в м. Ужгород за фактом нез`явлення вчасно на службу без поважних причин солдатом НОМЕР_1 прикордонного загону ДПС з 07.01.2024 по 03.04.2024 ( а.с.88-94).

Вислухавши пояснення учасників справи та дослідивши письмові докази, суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття даного процесуального рішення в даній конкретній ситуації дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що стороною обвинувачення вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину доведена, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.5 ст. 407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу тривалістю понад три доби без поважних причин вчиненому військовослужбовцем в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просила вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким просила ОСОБА_6 виправдати в пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 407 КК України.

Як йшлося вище, в обгрунтування таких вимог захисник стверджувала про те, що до керівництва з рапортом 05.01.2024 ОСОБА_6 не звертався, підпис в рапорті не його, адреса, за якою він – ОСОБА_6 начебто повинен знаходитись, йому не відома, причини не повернення його в частину пов`язано з неналежним ставленням керівництва частини до військовслужбовців та до нього, зокрема. Також захисник зауважувала і на тому, що в  частину ОСОБА_6 не повернувся із-за поганого ставлення до нього та через відмову в наданні відпустки. Аналізувала захисник і пояснення свідка ОСОБА_8 , які на її думку, в окремій їх частині свідчать про відсутність рапорту від ОСОБА_6 .

Таким чином, захисник вважала, не доведеним умисел ОСОБА_6 на скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, що є підставою для його виправдання.

Аналізуючи такі доводи апелянта колегія суддів відноситсья до них критично і вважає безпідставними та спрямованими на уникнення від відповідальності обвинуваченого, оскільки як слідує з пояснень самого ОСОБА_6 , наданих в суді першої інстанції, останній факт того, що його керувництво відпустило з 05.01.2024 по 07.01.2024, тобто на два дні, не заперечував, як не ставив під сумнів і факт того, що він поїхав до сім`ї у Закарпатську область, де його і затримали 03.04.2024, тобто через три місяці.

Також колегія суддів звертає увагу і на те, що обвинувачений ОСОБА_6 наголошував на невдоводенні командуванням, що фактично в тому числі і пояснює його  нез`явлення вчасно на службу тривалістю понад три доби без поважних причин, однак не звільняє від відповідальності передбаченої ч. 5 ст. 407 КК України.

Як слідує з пояснень свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_8 , по встановленню місця знаходження ОСОБА_6 вживались відповідні заходи (телефонні звінки, повідолення в месенжері, розмова із сестрою обвинуваченого), однак результату вони не дали, а сам обвинувачений ОСОБА_6 усвідомлючи те, що він є військовослужбовцем, має певні обов`язки та будучи повідомленим про відповідальність за їх не виконання легковажно розраховував на відвернення цих наслідків.

Дійсно, як правильно наголошує захисник в апеляційній скарзі, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, є прямий умисел, який на її думку, у ОСОБА_6 був відсутній та з чим колегія суддів не погоджується.

Так, прямий умисел в даному випадку існує тоді, коли військовослужбовець усвідомлює, що самовільно залишає військову частину або місце служби (або не з`являється вчасно), і бажає цього. При цьому, винний має усвідомлювати, що його дії є самовільними, тобто вчиняються без законного дозволу командування. Він також повинен бажати настання наслідків у вигляді залишення частини або невчасного прибуття на службу.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження в сукупності з поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_6 колегією суддів не встановлено обставин, які б свідчили про неусвідомлення останнім того, що він самовільно, без законного дозволу командування, полишає місце несення служби на три місяці і не вживає жодних заходів по вчасному туди поверненню.

За таких обставин, підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового виправдувального вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , як того просила захисник, апеляційним судом не встановлено.

Щодо виду і міри призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання то тут слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України покарання  суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу винного ОСОБА_6 ,  який на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, одружений( а.с.24), дружина перебуває у стані вагітності( а.с.21) має на утриманні дітей 2013 року народження та 2012 року народження (а.с.22, 23), перебував в зоні активних бойових дій, за місцем служби характеризується посередньо ( а.с.74) та те, що ОСОБА_6 раніше не судимий. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

З урахуванням даних обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкцій ч. 5 ст. 407 КК України, яке сприятиме його виправленню, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 наголошувала на тому, що ОСОБА_6 за власною ініціативою 31.04.2022 прибув в ТЦК за місцем мешкання та був мобілізований. Проходив службу в прикордонному загоні в Луганській, Донецькій областях, а потім був переведений у п`ятий прикордонний загін. Приймав безпосередню участь в бойових діях. До дисциплінарної відповідальності за час проходження служби не притягувався. Має сім`ю, двох неповнолітніх дітей, дружина вагітна. Також захисник зауважувала, що ОСОБА_6 не заперечував проти продовження несення служби, проте в іншій частині.

Крім цього, за клопотанням захисника колегією сддів долучено до матеріалів кримінального провадження копії документів із закладу орони здоров`я в підтвердження народження у ОСОБА_6 доньки з вадами здоровя.

Однак, аналізуючи встановлене апеляційний суд зауважує на тому, що покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено в мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України, а положення ст. 69 КК України та ст. 75 КК України до категорії цих кримінальних правопорушень не застосовуються.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне в задоволенні апеляційних вимог захисника відмовити, а вирок Сумського районного суду Сумської області від 25.07.2024, залишити без зміни, як такий, що узгоджується з вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, - 

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 25.07.2024, відносно ОСОБА_6 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2                         ОСОБА_3                          ОСОБА_4