Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/1190/290/12                               Головуючий у суді І-ї інстанції  Щенюченко С.В.

Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту або збут отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів                                                                                                  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Гончар В. М.   

УХВАЛА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

 05.04.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Драного О.П.,

суддів Гончара В.М., Палічука А.О.,

за участі прокурора Грозана А.В.,

засудженого ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2011 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Новомиргорода Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, не працюючого, Визнано таким, що не має судимості –постановою Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 21.03.2011 року звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, закрито провадження на підставі ч. 4 ст. 309 КК України,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Суд визнав винним та засудив ОСОБА_3 за незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, за таких обставин.

          ОСОБА_3, 17 травня 2011 року, час та обставини органами досудового слідства не встановлені, перебуваючи у власному домоволодінні АДРЕСА_1, з метою власного вживання, з соломи маку, яку перед цим приніс до свого домоволодіння, виготовив наркотичний засіб –опій ацетильований, та залишив його зберігати.

          Цього ж дня, близько 19 години 00 хвилин, працівники міліції, використовуючи свідка під псевдонімом ОСОБА_4, виявили та вилучили у ОСОБА_3, за місцем його проживання, 2 мл. речовини, в одноразовому ін’єкційному шприці, яка містить опій ацетильований, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою у перерахунку на суху речовину –0,032 гр.

          19 травня 2011 року, близько 18 години 00 хвилин, працівники міліції, використовуючи свідка під псевдонімом ОСОБА_4, виявили та вилучили у ОСОБА_3, за місцем його проживання, 2 мл. речовини, в одноразовому ін’єкційному шприці, яка містить опій ацетильований, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою у перерахунку на суху речовину –0,116 гр.

          20 травня 2011 року, близько 19 години 00 хвилин, ОСОБА_3, перебуваючи у власному домоволодінні, АДРЕСА_1, взяв частину виготовленого ним 17 травня 2011 року наркотичного засобу –опію, який помістив до медичного ін’єкційного шприца, і з ним вийшов із домоволодіння. В цей час його, неподалік від його домоволодіння, затримали працівники міліції, та під час огляду при ньому виявили медичний ін’єкційний шприц з речовиною, яка містить опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою у перерахунку на суху речовину 0,116 гр., що ОСОБА_3 виготовив та зберігав при собі, з метою власного вживання.

          Рідина, з якої ОСОБА_3 виготовляв наркотичний засіб, - опій ацетильований, залишилася у домоволодінні останнього, в пластиковій пляшці, яку він сховав у приміщенні гаража на території згаданого домоволодіння.

          26 травня 2011 року, близько 17 години 33 хвилин, на виконання постанови Новомиргородського районного суду Кіровоградської області про проведення обшуку житла та іншого володіння ОСОБА_3, в його домоволодінні АДРЕСА_1, працівники міліції, в приміщенні гаража, під дошками виявили та вилучили пластикову пляшку, ємністю 500 мл., з речовиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб –концентрат макової соломи, до якого відносить опій екстракційний, масою в перерахунку на суху речовину, - 0,385 гр., який ОСОБА_3 зберігав з метою власного вживання.

В своїй апеляції, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду першої інстанції скасувати, в зв’язку із невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м’якість, а також в зв’язку із неправильним застосуванням кримінального закону, та через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на сім років із конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на сім років, із конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції безпідставно вказано, що єдиним доказом мети збуту ОСОБА_3 наркотичного засобу  є провокація агентів міліції, разом із тим, судом залишено поза увагою, наявні у матеріалах кримінальної справи докази вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, актами огляду грошових купюр, огляду покупця та вручення грошей, протоколом про результати здійснення оперативно-технічних заходів, які тимчасово обмежують права особи, протоколом виїмки флеш карти з відеозаписом оперативної закупівлі наркотичних засобів. Вказує, що судом не взято до уваги показань свідка ОСОБА_4 з яких випливає, що ОСОБА_3 збутом наркотичних засобів займався систематично, про що свідчить телефонна розмова свідка ОСОБА_4 та ОСОБА_3, в ході якої останній на запитання свідка, чи збуває він наркотичні засоби, надав позитивної відповіді.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію в повному обсязі, засудженого ОСОБА_3, який просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінальної справи та зваживши доводи апеляції,  колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з наступних  підстав.

Згідно ст. 334 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотиви злочину. В цій часнині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою –підстави для цього.

Досудовим слідством ОСОБА_3 обвинувачувався у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України.

Під час судового розгляду справи ОСОБА_3 винним себе у  вчинені злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України визнав частково та по ч.2 ст. 309 КК України винним себе не визнав і пояснив, що не мав наміру виготовляти та збувати наркотичні засоби, але  працівник Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_7 систематично шляхом погроз примушував його займатись  виготовленням, зберіганням та збутом певним особам наркотичних засобів для чого давав відповідну сировину. Саме за вказівкою ОСОБА_7  він виготовив та збував наркотики ОСОБА_8 і ОСОБА_9, а одержані кошти віддавав вказаному працівнику міліції.

Також відповідно вироку із відеозапису оперативної закупівлі витікає, що саме ОСОБА_4 звернувся 17.05.2011 року до ОСОБА_3 з пропозицією збути йому наркотичні засоби  

Дослідивши та оцінивши в сукупності зібрані по справі докази та врахувавши вимоги положенням ст. 6 Конвенції про захист прав та основних свобод людини, районний суд дійшов до висновку, що  дії підсудного пов’язані з незаконним придбанням, виготовленням і зберіганням наркотичних засобів, які він у подальшому передав свідкові під псевдонімом ОСОБА_4 внаслідок підбурювання останнього з ініціативи працівників міліції, необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України.

Також суд зазначив, що  сукупність вказаних доказів, їх оцінка переконують, що усе скоєне підсудним ОСОБА_3 потрібно кваліфікувати як незаконне виготовлення, придбання та  зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, тобто за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Однак суд в вироку конкретно не зазначив в чому  виразилась об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України по фактах передачі  свідку під псевдонімом ОСОБА_4 наркотичних засобів. Якщо суд дійшов висновку, що передача ОСОБА_4 наркотичних засобів при вищевказаних обставинах здійснена внаслідок  підбурювання останнього з ініціативи працівників міліції, то чому суд позбавлений можливості виправдати ОСОБА_3 за вчинення цих дій.

Крім того, ч.1 ст. 309 КК України передбачає відповідальність за  незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а ч.2 цієї статті передбачає відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Відповідно ч.1, 2  ст. 32 КК України  повторність злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої  частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчинені продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром, а відповідно ч.4 цієї статті повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.   

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_3  за раніше вчинений злочин, передбачений  ч.1 ст. 309 КК України, постановою Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 21.03.2011 року звільнений від кримінальної відповідальності  на підставі ч.4 ст. 309 КК України, раніше не вчиняв злочини, передбачені статтями 307, 308, 310, 317 КК України, а вчинений ним злочин  складається з двох і більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром.   

Однак суд, кваліфікуючи усе скоєне  засудженим  за ч.2 ст. 309 КК України не зазначив на підставі чого він дійшов висновку про вчинення ОСОБА_3 вказаного злочину  саме повторно.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи і в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції,  задовольнити частково.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд  у той же суд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити без змін –взяття під варту.

Судді: