Справа № 1/0907/782/2011
Провадження № 11/0990/106/2012
Категорія ч.1 ст.190 КК України
Головуючий у 1 інстанції Ковалюк І.П.
Доповідач Хруняк Є.В.

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2012 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді Хруняка Є.В.,
суддів: Флісака Р.Й., Вилки С.С.,
з участю: секретаря Бутко Г.В.,
прокурора Журавльва Є.Є.,
потерпілого ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції із змінами та доповненнями та засудженого ОСОБА_2 на вирок Івано-Франківського міського суду від 07 жовтня 2011 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженць с. Горожанка, Монастириського району, Тернопільської області, житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, працюючий неофіційно, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше судимий: 25.09.2001 року Монастириським районним судом за ч.3 ст. 206 КК України до 500 грн. штрафу; 24.09.2008 року Монастириським районним судом за ч.1 ст. 122 КК України до позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців, і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 18.10.2010 року Монастириським районним судом за ч.2 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,-
засуджений за ч.1 ст.190 КК України на 200 ( двісті ) годин громадських робіт
На підставі ст. 70, 71 КК України приєднано до покарання невідбуте за вироком Монастириського районного суду Тернопільської області від 18.10.2010 року у вигляді позбавлення волі строком два роки, призначивши остаточне покарання шляхом складання вироків – 2 ( два ) роки позбавлення волі та 200 ( двісті ) годин громадських робіт, допустивши самостійне виконання вироків.
Запобіжний захід засудженому – підписку про невиїзд – змінено на тримання під вартою і взято його під варту із зали суду, а строк відбування йому покарання рахується з 07 жовтня 2011 року.
Вирішено питання про речові докази.
Частково задоволено цивільний позов, а саме стягнуто із ОСОБА_2 7500 гривень в користь потерпілого ОСОБА_1
ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він на протязі вересня-жовтня 2010 року в м. Івано-Франківську з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом купівлі за кордоном автомобіля для гр. ОСОБА_1, отримав від останнього гроші в сумі 8000 гривень та не маючи наміру виконати попередню домовленість, гроші не повернув, а витратив на власні потреби.
На вирок подані апеляції.
Прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, вважає вирок незаконним. Просить вирок суду скасувати в зв’язку з невідповідністю тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості та постановити новий вирок, призначивши засудженому більш суворе покарання.
В змінах та доповненнях до апеляції, прокурор ставить питання про скасування вироку та просить постановити новий вирок у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання особі засудженого, та призначити остаточне покарання у виді 200 годин громадських робіт, а на підставі ст.71 КК України повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Монастириського районного суду Тернопільської області від 18 жовтня 2010 року та призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 25днів.
В інших змінах та доповненнях прокурор просить вирок скасувати і справу направити на новий судовий розгляд через неправильне застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання і справу направити на новий судовий розгляд.
Засуджений в своїй апеляції просить вирок суду змінити та пом’якшити йому покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та засудженого, які підтримали подані апеляції, провівши судове слідство, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а засудженого не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Суд першої інстанції даючи оцінку доказам, обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за який його засуджено.
Разом з тим, вирок підлягає скасуванню у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону.
Зокрема, призначаючи покарання ОСОБА_2 суд застосував ст.ст.70 ч.4 та 71 КК України.
Відповідно до ст.70 ч.4 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій – третій ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винуватий ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Як убачається із вироку та матеріалів справи, ОСОБА_2 вчинив триваючий злочин. Він був засуджений 18.10.2010 року. Вказаний злочин було завершено у листопаді 2010 року (а.с.39-40).
Відповідно до ст.71 ч.1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З наведених обставин застосування ст.70 ч.4 КК України було безпідставним.
Неправильно застосовано вимоги ст.ст.71, 72 КК України.
Відповідно до ст.72 ч.3 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю вироків і за сукупністю злочинів складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Згідно ч.1 ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення, одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.
За таких обставин, суд безпідставно постановив виконувати покарання у виді громадських робіт самостійно.
Крім цього, суд допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Відповідно до ч.3 с.299 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.
Як убачається із матеріалів справи, підсудний в ході судового розгляду, а потерпілий ОСОБА_1 на досудовому слідстві пояснили, що інкримінований засудженому злочин був вчинений в жовтні – листопаді 2010 року. Незважаючи на те, що ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення у вчиненні шахрайських дій протягом вересня-жовтня 2010 року, суд не досліджуючи фактичних обставин вчиненого злочину, обмежився тільки допитом ОСОБА_2, не звернув увагу на таку обставину.
Оскільки суд не звернув увагу і на розбіжність між поясненнями ОСОБА_2, потерпілого і пред'явленого засудженому обвинувачення, прийняв незаконне рішення.
Для встановлення точної дати вчинення злочину, оскільки така обставина суттєво впливає на правильність призначення покарання, необхідно було провести судове слідство, під час якого, допитавши засудженого, потерпілого, дослідивши інші докази прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Таким чином, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та у відповідності з вимогами ст. 367 КПК України є підставою для скасування такого рішення, у зв'язку з чим вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
Покликання в змінах та доповнення до апеляції прокурора є обґрунтоване.
При новому судовому розгляді необхідно врахувати наведене, справу розглянути відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції із змінами та доповненнями задовольнити, а засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Івано-Франківського міського суду від 07 жовтня 2011 року відносно засудженого ОСОБА_2 – скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

.

Головуючий Є.В. Хруняк
Судді Р.Й. Флісак
С.С. Вилка


Згідно з оригіналом
Суддя Є.В. Хруняк