У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
01.03.2012 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів : головуючої – Симаченко Л. І.,
суддів – Стана І. В., Дорчинець С. Г,
з участю прокурора-Машкаринця І. І.,
захисника-Петюшки Р.В.,ОСОБА_1,
засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3,
ОСОБА_4 та ОСОБА_5,
потерпілого - ОСОБА_6,
перекладача - ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Берегівського районного суду від 22 червня 2011 року.
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Запсонь Берегівського району, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
За ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 307 КК України його виправдано.
Запобіжний захід ОСОБА_2 постановлено залишити попередній – тримання під вартою. Строк відбуття покарання обчислювати з 30 червня 2010 року.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець с. Косонь Берегівського району, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 11 місяців 22 дні позбавлення волі з конфіскацією майна. За ч. 1 ст. 310 КК України із застосуванням ст. 69 КК України – до штрафу в сумі 510 гривень.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді 11 місяців 22 днів позбавлення волі.
За ч. 3 ст. 307, ст. 15, п. п. 6, 11, 12 ч .2 ст. 115 КК України його виправдано.
Постановлено змінити ОСОБА_3 запобіжний захід із тримання під вартою на підписку про невиїзд.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженка с. Подер’є Вутильського району Республіки Комі Російської Федерації, раніше не судима,
засуджена за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком - 3 роки, з покладенням на неї у відповідності до вимог п. п. 3, 4 ст. 76 КК України обов’язків: повідомляти кримінально – виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з’являтись для реєстрації в кримінально – виконавчу інспекцію.
За ч. 3 ст. 307 КК України ОСОБА_4 виправдано.
Запобіжний захід ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу залишено попередній – підписку про невиїзд;
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець с. Косина Берегівського району, раніше не судимий,
засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком - 2 роки, з покладенням на нього згідно з п. п. 3, 4 ст. 76 КК України обов’язків: повідомляти кримінально – виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з’являтись для реєстрації в кримінально – виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено попередній – підписку про невиїзд.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в солідарному прядку судові витрати в сумі 2 270 гривень 40 копійок.
Вирішено питання щодо речових доказів: наркотичну речовину в кількості 1615, 0374 г, рослину коноплі в кількості 1 шт. та чоловічу куртку постановлено знищити; гроші в сумі 3 200 гривень - передати на користь держави; аркуш паперу із зображенням ксерографії - зберігати при матеріалах справи; мобільний телефон марки «Нокія – 1661- 2» - повернути ОСОБА_3.
Вироком суду ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винуватими у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичних засобів, вчинених у великих розмірах за попередньою змовою за таких обставин:
На початку квітня 2009 року ОСОБА_5 на території колишньої ферми в с. Попово Берегівського району знайшов сухі рослини коноплі, з яких зібрав насіння та передав їх ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які останній посіяв на належній йому земельній ділянці за місцем проживання по АДРЕСА_1 з метою подальшого виготовлення наркотичної речовини з метою збуту. У вересні цього ж року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . зібрали вирощену коноплю в кількості 30 рослин, перенесли її на горище гаражу, де висушили, подрібнили та отримали особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, частину якого передали ОСОБА_5 для власного споживання, а іншу частину вагою 1, 6 677 г зберігали на горищі гаражу з метою подальшого збуту. ОСОБА_5 свою частину зберігав за місцем проживання в ІНФОРМАЦІЯ_9.
В подальшому ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в АДРЕСА_2 збула громадянину ОСОБА_8 марихуану: 14 травня 2010 року в кількості 194, 9 г за 1 000 гривень; 28 травня 2010 року - в кількості 174,8 г за ту ж суму і 8 червня 2010 року в кількості 127, 5 г за 1 000 гривень.
16 червня 2010 року, о 21 – й годині, ОСОБА_3 на території футбольного поля в с. Запсонь Берегівського району збув громадянам ОСОБА_8 та ОСОБА_9 марихуану в кількості 54,6 г за 300 гривень.
ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за попередньою змовою в АДРЕСА_2 повторно збули марихуану громадянину ОСОБА_8: 18 червня 2010 року в кількості 167, 7 г за 1 500 гривень; 29 червня цього ж року - 75 г за 500 гривень та 29 червня 2010 року в кількості 205 г за 800 гривень.
За обвинуваченням у вчиненні злочинів в складі організованої злочинної групи ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було виправдано з підстав відсутності належних доказів, які б підтверджували існування стійкої організованої злочинної групи з розподілом ролей. Злочини, на думку суду, вчинені за попередньою змовою, обумовленою родинними відносинами.
За ст. 15, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України ОСОБА_3 виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні замаху на умисне вбивство громадянина ОСОБА_6 з корисливих спонукань, за попередньою змовою з ОСОБА_8.
Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, прокурор в апеляції ставить питання про скасування вироку суду та направлення справи на новий судовий розгляд з мотивів неправильної кваліфікації дій засуджених, безпідставного виправдання ОСОБА_3 й ОСОБА_2 та м’якістю призначеного ОСОБА_3, ОСОБА_2 й ОСОБА_4 покарання. Вказує, що існування стійкої організованої злочинної групи між ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтверджується даними про розроблення єдиного плану функціонування групи, який передбачав розподіл функцій між учасниками, а саме: ОСОБА_2 виконував функції організатора злочинної групи, який здійснював керівництво, планував дії, давав вказівки іншим учасникам, встановлював вартість наркотичної речовини, що підлягала збуту, здійснював розподіл коштів; ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виконували вказівки організатора, направлені на збут марихуани. Група існувала тривалий час, за який було вчинено декілька тотожних епізодів збуту наркотичної речовини. Виправдання ОСОБА_3 за ст. 15, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України також вважає безпідставним, оскільки пред’явлене органом досудового слідства обвинувачення доведено зібраними у справі доказами, що підтверджують факт замовлення умисного вбивства ОСОБА_6 ОСОБА_3. Покарання призначено без врахування, що ОСОБА_2, ОСОБА_3 й ОСОБА_4 у вчиненому не розкаялись, вину визнали частково, неодноразово міняли показання з метою уникнення справедливого покарання.
Іншими учасниками судового процесу вирок не оскаржено.
Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, який підтримав апеляцію у повному обсязі, пояснення засуджених та їх захисників, які просили залишити вирок без зміни, думку потерпілого про обгрунтованість апеляції прокурора в частині скасування вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок в усякому разі підлягає скасуванню, якщо при розгляді справи були допущені істотні порушення кримінально – процесуального закону, які унеможливили постановлення законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення, зокрема: порушення права на захист.
З матеріалів справи вбачається, що на досудовому слідстві і в суді правову допомогу засудженим ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 надавав захисник ОСОБА_1, незважаючи на те, що ці особи мали суперечливі інтереси і давали суперечливі показання щодо їх участі та ролі у вчиненні збуту наркотичних засобів у складі організованої групи.
Так, з пояснень ОСОБА_3 вбачається, що організатором незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу був ОСОБА_5, а його син - ОСОБА_2 тільки приймав участь у збиранні та виготовленні коноплі. ОСОБА_2 стверджував, що вирощуванням, збиранням та виготовленням марихуани він не займався взагалі, оскільки в цей час перебував на заробітках в Угорщині. На очній ставці з ОСОБА_5 ОСОБА_3 змінив показання та заявив, що організатором злочину був його син і що саме за його вказівкою вони посадили, виростили, зібрали, посушили та подрібнили коноплю з метою подальшого збуту. ОСОБА_2 свою винуватість не визнав та показання ОСОБА_3 заперечив як на досудовому слідстві, так і в суді. ОСОБА_4 також свою участь у вирощуванні, збиранні та виготовленні марихуани заперечувала, пояснюючи, що про існування коноплі дізналась від чоловіка в той період, коли він вдруге поїхав на заробітки, а з часом їй стало відомо, що вирощуванням, збиранням та виготовленням наркотичного засобу займався її свекор - ОСОБА_3. В суді від цих показань вона відмовилась. ( т. 3 а. с. 103 – 104, 105 - 106, т. 4 а. с. 21 – 25, 56 – 58, 32 – 34, 119 – 121, т. 6 а. с. 13, 14, т. 11 а. с. 168. 170 – 171 ).
Таким чином, наведене свідчить про наявність конфлікту інтересів засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4, що виключало надання їм правової допомоги одним захисником. Суд на ці обставини увагу не звернув і допустив порушення права на захист підсудних.
Крім того, суд поверхово провів судове слідство. Зібрані по справі докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності не досліджував, оголосивши в судовому засіданні тільки їх зміст, що потягнуло за собою відсутність аналізу зібраних доказів у вироку, який містить тільки їх перелік, без оцінки та мотивування, які саме обставини ці докази доводять або спростовують і чому суд одні з них прийняв до уваги, а інші - відкинув. ( т. 12 а. с. 1 - 3, 55 - 58 ).
Отже, постановлений вирок не відповідає вимогам ст. ст. 323, 324, 334, 335 КПК України. Мотивувальна його частина містить формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданих, а у резолютивній - відсутні передбачені законом підстави для виправдання підсудних - відсутність події злочину, складу злочину, недоведеність участі.
Висновки суду про невинність ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 307 КК України та ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 307 та за ст. 15, п. п. 6, 11, 12 ч 2 ст. 115 КК України викладені у сумнівних, неконкретних виразах, які ґрунтуються в основному на аналізі суб’єктивної сторони злочину і виражаються в констатації факту неповноти досудового слідства, що може бути підставою для направлення справи на додаткове розслідування і не є підставою для виправдання. Висновки суду щодо об‘єктивної сторони злочину здебільшого базуються на припущеннях та на аналізі окремих доказів, без врахування всіх обставин в сукупності та наведення переконливих мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення. У вироку є посилання як на доказ невинуватості ОСОБА_3 за ст. 15, п. п. 6, 11, 12 ч 2 ст. 115 КК України на відеозапис його розмови зі свідком ОСОБА_8, однак такий доказ в матеріалах справи відсутній і в судовому засіданні не досліджувався. Між цими особами під час досудового слідства проводилась очна ставка, перебіг якої відеоапаратурою не фіксувався. В матеріалах також міститься протокол огляду оптичних носіїв – карток пам’яті SD 2, в якому зазначено, що на відеозапису під № 6 зафіксована розмова ОСОБА_3 та ОСОБА_8 про вбивство чоловіка на ім’я ОСОБА_12 Однак, сам відеозапис цієї розмови в матеріалах справи відсутній, хоча в постанові про приєднання речових доказів від 31 серпня 2010 року зазначено, що такий зберігається у справі. Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які брали участь у проведенні цієї слідчої дії в якості понятих судом не допитувались. З протоколу судового засідання видно, що певні відеозаписи оперативної закупки судом досліджувались, однак чи проводилось таке дослідження в повному обсязі, тобто 7 карток пам’яті, як це зазначено в протоколі огляду та в постанові про приєднання до справи речових доказів, зокрема - запису під № 6 в протоколі судового засідання не вказано. Відсутні в ньому і відомості щодо технічної характеристики апаратури, за допомогою якої проводилось це дослідження, що, як наслідок, не дає можливості визнати таку перевірку зазначених доказів належною. Даних про місце знаходження цього доказу в матеріалах справи немає. Перевірити ці докази під час апеляційного розгляду справи не представляється можливим у зв’язку з відсутністю зазначених доказів. ( т. 7 а. с. 54 – 57, 94 – 110, 111 – 119, 120; т. 11 а. с. 64 – 66, 131 – 132, 247 - 248 ).
Що стосується доводів прокурора відносно необгрунтованості призначеного покарання, то слід зазначити, що висновки суду з цього приводу є суперечливими і недостатньо мотивованими. Так, призначаючи покарання ОСОБА_3 із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу, суд не зазначив які саме обставини, що пом’якшують покарання він визнав виключними й такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі. При цьому суд спочатку зазначив у вироку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_3 без ізоляції від суспільства неможливо, а потім призначив йому покарання у виді штрафу. До того ж, суд всупереч вимогам ст. 66 КК України визнав обставини, що характеризують винних осіб такими, що пом’якшують покарання.
Отже, допущені помилки апеляційний суд вважає такими, що суттєво вплинули на вирішення питань щодо винуватості підсудних, кваліфікації їх дій та призначення покарання, тобто виключили можливість постановлення законного, обґрунтованого та справедливого вироку.
Доводи прокурора в частині скасування вироку є обґрунтованими. Справа підлягає поверненню на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно усунути зазначені в ухвалі недоліки, належно перевірити зібрані у справі докази, доводи прокурора і захисту та в залежності від встановленого прийняти судове рішення, яке б відповідало вимогам кримінально – процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України апеляційний суд Закарпатської області
У Х В А Л И В :
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду від 22 червня 2011 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.
Запобіжні заходи щодо підсудних залишити попередні: ОСОБА_2 - тримання під вартою; ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - підписки про невиїзд.
Судді: