АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 травня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Британчука В.В.
суддів - Дмитренко Г.М., Кияшка О.А.
з участю прокурорів - Отроша В.М., Тертичного О.А.
секретарів - Мойсеєнка В.В., Скоковської Я.П.
захисника - ОСОБА_1
та засудженого - ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_2, на вирок Солом’янського районного суду м. Києва від 10 червня 2010 року.
Зазначеним вироком
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, одружений, непрацюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий:
1) 19.11.1986 року вироком Жовтневого районного суду м. Києва за ст. 140 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК України (в редакції 1960 року) з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;
2) 14.04.1987 року вироком Костопільського районного суду Рівненської області за ст. ст. 17, 85 ч. 3, 43 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення волі;
3) 08.09.1989 року вироком Жовтневого районного суду м. Києва за ст. ст. 215-3 ч. 2, 81 ч. 3, 42, 43 КК України (в редакції 1960 року) на 4 роки 3 місяці 22 дні позбавлення волі з конфіскацією майна;
4) 23.03.1994 року вироком Білоцерківського міського суду Київської області за ст. ст. 86 ч. 2, 142 ч. 3, 42 КК України ( в редакції 1960 року) на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
5) 04.08.2006 року вироком Алуштинського міського суду Автономної республіки Крим за ст. 309 ч. 1 КК України на 1 рік позбавлення волі;
засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;
ст. 309 ч. 2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
ст. 317 ч. 1 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань ОСОБА_2 призначено покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві витрати за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 12 990 грн. 13 коп.
ОСОБА_2 вироком суду визнаний винним та засуджений за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, у великих розмірах, за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 ч. 2 КК України та за надання приміщення для незаконного вживання та виготовлення наркотичного засобу.
Як встановив суд, злочини вчинено за таких обставин.
У 2008 році, ОСОБА_2 за невстановлених слідством обставин незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – макову солому у великих розмірах з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію, як для власного вживання, так і з метою подальшого збуту та наркотичний засіб – марихуану для власного вживання.
В подальшому, ОСОБА_2 переніс ці наркотичні засоби та став зберігати їх за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_1, де в подальшому виготовив з макової соломи особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, який став зберігати за вказаною адресою як для власного вживання, так і з метою його подальшого збуту, а з наркотичного засобу марихуани ОСОБА_2 виготовив психотропну речовину – тетрагідроканабінол для власного вживання.
18.09.2008 року, приблизно о 12 год. в будинку № 29 по вул. М. Кривоноса в м. Києві ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом – маковою соломою та паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, які той зберігав для власного вживання без мети збуту.
При обшуку квартири АДРЕСА_1 та на балконі, що на першому поверсі вищевказаного будинку, було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб – макову солому у великих розмірах, особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, які ОСОБА_2 зберігав як для власного вживання, так і з метою подальшого збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс та тетрагідроканабінол, характерний для рослин конопель, що є психотропною речовиною, які ОСОБА_2 зберігав для власного вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_2, у 2008 році в квартирі АДРЕСА_1 з макової соломи незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, який почав зберігати за вищевказаним місцем свого проживання, з метою подальшого збуту.
18.09.2008 року приблизно о 10 год. до квартири АДРЕСА_1 зайшов ОСОБА_3, який в розмові з ОСОБА_2 виявив бажання придбати у останнього особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, на що ОСОБА_2, дав свою згоду, після чого безоплатно передав останньому медичний шприц місткістю 1 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом – ацетильованим опієм, тим самим вчинив його незаконний збут.
Після чого ОСОБА_3, у вищевказаній квартирі з дозволу ОСОБА_2, вжив придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб шляхом ін’єкції, а медичний шприц із залишками наркотичного засобу поклав до своєї кишені, де став зберігати до моменту його затримання при виході з під’їзду будинку № 29 по вул. М. Кривоноса в м. Києві працівниками міліції, які виявили та вилучили у останнього медичний шприц із залишками особливо небезпечного наркотичного засобу – ацетильованого опію.
В цей же день, у невстановлений слідством час, до квартири АДРЕСА_1, зайшов ОСОБА_4, який в розмові з ОСОБА_2 виявив бажання придбати у останнього особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, на що ОСОБА_2В, дав свою згоду і вказав останньому на медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом – ацетильованим опієм, який знаходився на кухні, дозволивши йому його вжити, тим самим повторно вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу – ацетильованого опію.
Після чого ОСОБА_4, у вищевказаній квартирі з дозволу ОСОБА_2, вжив придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб шляхом ін’єкції, а медичний шприц із залишками наркотичного засобу залишив на кухні, який був в подальшому вилучений співробітниками міліції.
В цей же день, у невстановлений слідством час, до квартири АДРЕСА_1, зайшов ОСОБА_5, який в розмові з ОСОБА_2 виявив бажання придбати у останнього особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, на що ОСОБА_2, дав свою згоду і вказав останньому на медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом – ацетильованим опієм, який знаходився на столі в кімнаті, та дозволив йому його вжити, тим самим вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу – ацетильованого опію.
Після чого ОСОБА_5, у вищевказаній квартирі з дозволу ОСОБА_2, вжив придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб шляхом ін’єкції, а медичний шприц із залишками наркотичного засобу залишив на кухні, який був в подальшому вилучений співробітниками міліції.
В цей же день, у невстановлений слідством час, до квартири АДРЕСА_1, зайшла ОСОБА_6, яка в розмові з ОСОБА_2, маючи при собі пустий медичний шприц, виявила бажання придбати у останнього особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, на що той дав свою згоду.
Після чого, ОСОБА_2 набравши в її медичний шприц особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, поклав його на підвіконня в кімнаті, вказавши на нього ОСОБА_6, тим самим повторно вчинивши незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу – ацетильованого опію.
ОСОБА_6 придбаний медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом – ацетильованим опієм забрала з собою і, вийшовши з вищевказаної квартири, на сходинковому майданчику в під’їзді, вжила придбаний у ОСОБА_2 наркотичний засіб, а медичний шприц з його залишками залишила в кишені свого одягу і при виході з під’їзду цього будинку, приблизно о 12 год. була затримана співробітниками міліції, які в подальшому виявили та вилучили у неї медичний шприц із залишками особливо небезпечного наркотичного засобу – ацетильованого опію, який їй збув ОСОБА_2
Після чого, при проведенні обшуку в квартирі АДРЕСА_1 у ОСОБА_2 співробітники міліції виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, який останній зберігав з метою подальшого збуту.
Крім того, ОСОБА_2, 18.09.2008 року, в період часу з 10 год. до 12 год., за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_1, після вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за вищезазначених обставин, надав останнім вказану квартиру для незаконного вживання нами наркотичних засобів, які в цей же день, приблизно о 12 год., були затримані співробітниками міліції.
В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України – 3 роки позбавлення волі, за ст. 307 ч. 2 КК України – 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 317 ч. 1 КК України – 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_2 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Прокурор в апеляції посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м’якості, недостатнє врахування судом ступеня тяжкості вчинених злочинів, один з яких є тяжким злочином, а інші злочинами середньої тяжкості, кількість епізодів злочинної діяльності, суспільну небезпечність вчинених злочинів, особу ОСОБА_2, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.
В апеляції зі змінами та доповненнями до неї засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а справу повернути прокурору для проведення додаткового розслідування, посилаючись на те, що слідчим не виконані вимоги ст. ст. 217-218 КПК України, чим порушено його право на захист під час досудового слідства, істотні порушення вимог КПК України допущені судом, судом порушені вимоги ст. 87-1 КПК України, оскільки фіксацію судового процесу розпочали з наступних засідань, хоча дане клопотання було заявлено на початку судового процесу, під час попереднього судового засідання фіксація не здійснювалась, йому відмовлено у наданні дозволу на відео фіксацію судового процесу, що також є порушенням права на захист, також суд не надав йому та його захиснику ОСОБА_8 можливість ознайомитися з матеріалами кримінальної справи, чим порушено вимоги ст. 255 КПК України, в порушення вимог ст. ст. 113, 190 КПК України обшук в квартирі був проведений до порушення кримінальної справи, без понятих, в матеріалах справи відсутня постанова суду про надання дозволу на проведення обшуку або огляду, також відсутня згода на обшук володільців даної квартири, вирок обгрунтований на доказах одержаних незаконним шляхом, речові докази йому підкинули, на момент судового слідства речові докази не збереглися, чим порушено вимоги ст. 79 КПК України і позбавило його можливості призначити дактилоскопічну експертизу, на предмет наявності його відбитків, його клопотання про виклик та допит свідків ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_3, а також інших свідків судом залишені без розгляду, судом недопитаний свідок ОСОБА_11, всупереч вимогам ст. 257 КПК України речові докази в судовому засіданні не досліджувались, висновки суду не відповідають матеріалам справи, в матеріалах справи відсутній протокол обшуку, оскільки фактично в АДРЕСА_1 було проведено обшук, показання свідка ОСОБА_9 у вироку не відповідають матеріалам справи та його дійсним показанням, сам свідок судом не допитувався, його показання повністю перекручені, свідок ОСОБА_4 не підтвердив в суді, що він пригощав його за гроші наркотиками, свідок ОСОБА_12 не підтвердила, що він чинив опір, також вказувала, що на ньому була розірвана кофта, а не куртка з якої вилучено наркотики, що також підтверджує свідок ОСОБА_13, яка також вказувала в суді, що він її ніколи не пригощав наркотиками, показання свідка ОСОБА_6 у вироку невірні, вона вказувала, що він ніколи не пригощав її наркотиками, і вона в нього вдома їх ніколи не бачила, в показання понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 повно розбіжностей, вказує, що досудове та судове слідство проведено однобічно і неповно, як на досудовому слідстві, так і в суді він неодноразово заявляв клопотання про допит свідків, в матеріалах справи є ряд протоколів, які ним не підписані, проте понятих, які були присутні під час таких слідчих дій і можуть підтвердити його відмову допитано не було, не витребувано документи зі слідчого ізолятора про його доставку до Солом’янського РУ міліції та про стан його здоров’я.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який не підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти задоволення апеляції засудженого ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1, які підтримали апеляцію засудженого ОСОБА_2 та заперечували проти апеляції прокурора, провівши судове слідство та судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_2 не підлягають задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які він засуджений вироком районного суду, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджуються наявними у справі доказами оціненими судом в їх сукупності.
Дії ОСОБА_2 за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 317 ч. 1 КК України кваліфіковано правильно.
Щодо доводів апеляції прокурора, про те, що суд недостатньо врахував при призначенні покарання ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх суспільну небезпечність, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про особу ОСОБА_2, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, то вони є безпідставними, оскільки вказані обставини враховані судом першої інстанції при призначенні покарання засудженому ОСОБА_2
Інших доводів в обгрунтування необхідності призначення більш суворого покарання засудженому ОСОБА_2, прокурор в апеляції не навів.
Доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту та однобічність досудового та судового слідства та порушення судом вимог ст. 257 КПК України, є безпідставними.
Органом досудового слідства виконані вимоги ст. ст. 22, 64 КПК України, слідчі дії проведені відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, й порушень вимог вказаних в апеляції статей КПК України, не допущено.
Суд першої інстанції при розгляді справи безпосередньо дослідив у судовому засіданні всі зібрані в справі докази: допитав підсудного ОСОБА_2, свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_4, ОСОБА_6, допитаних в якості свідків понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15, з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону оголосив показання свідків ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_9, дослідив дані висновків судових експертиз, оголосив протоколи слідчих дій, наявні у матеріалах справи.
Мотивуючи висновок про винність ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій, суд у вироку обгрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_16, оперативного працівника ВБНОН Солом’янського РУ ГУ МВС України в м. Києві, який показав, що 18.09.2008 року, приблизно о 12 год., він у складі групи інших працівників міліції, разом із власницею квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_12, приїхав за вказаною адресою, де при виході з під’їзду, в якому знаходиться квартираНОМЕР_1, вони затримали ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які повідомили, що були в квартирі НОМЕР_1.
Залишивши ОСОБА_19 з вказаними особами, вони разом з ОСОБА_18 пройшли до квартири, де затримали ОСОБА_2
Після затримання ОСОБА_2 в присутності понятих в кишенях його куртки, яка була на ньому, вони знайшли та вилучили грошові кошти приблизно 300 грн., два пакети з марихуаною та маковою соломою, а при огляді квартири: на кухні знайшли використані шприци із залишками рідини темного кольору, соковижималку із залишками речовини рослинного походження сірого кольору, таблетки «Екстра», різноманітні пляшки із залишками рідини бурого кольору, посуд та виварку з аналогічними залишками, в кімнаті – «бульбулятор» для вживання наркотичних засобів, дві пляшки вставлені одна в одну з наперстком та з нагаром в ньому, на шафі – поліетиленову пляшку з рідиною бурого кольору.
Крім цього, на балконі, що в загальному коридорі, ключ від якого знаходиться в квартирі НОМЕР_1, вилучили два поліетиленові пакети з маковою соломою, і в цих же пакетах знаходились два невеликі пакети з маковою соломою, один з яких обмотаний фольгою, на що ОСОБА_24 повідомила, що знайдені наркотики належать ОСОБА_2, якому вона передала ключі від вказаного балкону, де він їх зберігав.
Аналогічними показаннями свідків працівників міліції ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20
Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснили, що вони були понятими під час вилучення у ОСОБА_2 двох пакетів з рослинною речовиною та під час вилучення з квартири АДРЕСА_1 – використаних медичних шприців із залишками рідини бурого кольору, різного посуду з аналогічними слідами бурого кольору, з балкону, що в коридорі, зачиненого на ключ, який знаходився в цій же квартирі, двох великих пакетів з подрібненою речовиною.
Показаннями свідка ОСОБА_21, який у службовому кабінеті Солом’янського РУ ГУ МВС України в м. Києві в присутності понятих, 18.09.2008 року вилучив медичний шприц із залишками рідини бурого кольору у ОСОБА_3, який пояснив, що в шприці був ацетильований опій, яким його пригостив 18.09.2008 року в квартирі АДРЕСА_1 знайомий на ім’я ОСОБА_2, у якого він був вдома, яким він зробив собі ін’єкцію.
Аналогічними показаннями свідка ОСОБА_22 допитаної у судовому засіданні та свідка ОСОБА_23, показання якого оголошені в судовому засіданні.
Показаннями свідка ОСОБА_13, яка підтвердила, що чоловік на ім’я ОСОБА_13, який мешкав в квартирі АДРЕСА_1, неодноразово пригощав її наркотиком, а також в її присутності, на кухні готував «вінт» та пригощав її ним. З цією ж метою вона прийшла до ОСОБА_2 і 18.09.2008 року.
Показаннями допитаної на досудовому слідстві свідка ОСОБА_24, яка підтвердила, що ОСОБА_2 в її квартирі неодноразово готував в її посуді наркотики та давав їх незнайомим людям, які приходили в квартиру, і в її присутності кололися цим наркотиком та передавали ОСОБА_2 гроші. ОСОБА_24 підтвердила, що ключ від балкону, який на загальному коридорі, знаходився тільки у неї, і був постійно замкнений. Також свідок ОСОБА_24 підтвердила в суді, що знайдені на балконі 18.09.2008 року працівниками міліції пакети з маковою соломою, приніс та поставив туди ОСОБА_2
Допитана під час проведення судового слідства в апеляційному суді свідок ОСОБА_24 підтвердила правдивість показань, які вона давала слідчому на досудовому слідстві та повідомила, що змінила свої показання в суді оскільки на неї давили. Свідок ОСОБА_24 повідомила, що їй погрожували щоб вона сказала не правду. Також свідку ОСОБА_24 були надані для огляду протоколи її допиту на досудовому слідстві, й вона повідомила, що в протоколах все записано з її слів так як воно відбувалось. Крім того свідок ОСОБА_24 повідомила, що в протоколах її допиту містяться дописки зроблені не її рукою.
Під час проведення допиту свідка ОСОБА_24 в апеляційному суді, засуджений ОСОБА_2 непристойно виражався в бік вказаного свідка та ображав її.
Показаннями свідка ОСОБА_12, яка показала, що ОСОБА_24 доводиться їй рідною сестрою, яка проживає в квартирі АДРЕСА_1, від якої їй стало відомо, що в квартирі також проживають ОСОБА_2, та його співмешканка ОСОБА_12, до яких весь час приходили незнайомі особи, схожі на наркоманів, які вживали там наркотики.
Допитана під час проведення судового слідства в апеляційному суді свідок ОСОБА_12 також показала, що з заявою до міліції Солом’янського району звернулась вона, і повідомила, що в квартирі АДРЕСА_1 зберігаються наркотики. До квартири вона приїхала з працівниками міліції та дала їм письмовий дозвіл на огляд квартири. Крім неї там ще були поняті хлопець та дівчина. В її присутності та присутності понятих вилучалось те, що було в квартирі і на балконі, який був загальний, але вони ним користувались і ключі від нього були у них. На тому балконі теж був огляд, де знайшли мішок чи два мішки макової соломи. Свідок ОСОБА_12 повідомила, що в її заяві на ім’я слідчого ОСОБА_11 /т. 1 а.с. 232/, частки «не» двічі написано не її рукою, а все інше написано нею. Також свідок ОСОБА_12 повідомила, що не памятає в чому був одягнутий ОСОБА_2, мабуть на ньому була якась кофта розстібнута, так як татуювання вона бачила не повністю. /т. 4 а.с. 103-105/
Показаннями допитаної на досудовому слідстві свідка ОСОБА_25, співмешканки ОСОБА_2, яка підтвердила факт виготовлення наркотиків в квартирі ОСОБА_24 саме ОСОБА_2, які він потім збував за гроші різним клієнтам, що приходили в квартиру.
Показаннями свідка ОСОБА_4, який показав, що ОСОБА_2, який мешкав в квартирі АДРЕСА_1 у дівчини ОСОБА_2, неодноразово пригощав та продавав йому за гроші наркотики. Наркотики ОСОБА_2 готував в цій же квартирі. Крім того, свідок показав, що 18.09.2008 року вранці він прийшов до ОСОБА_2 за вищевказаною адресою попросити у нього наркотик, на що отримав від нього дозвіл і взяв на кухні з полички шприц з «ширкою», яку він вжив шляхом ін’єкції, залишивши використаний шприц на кухні, вийшов на вулицю, де був затриманий працівниками міліції.
Показаннями допитаних на досудовому слідстві свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_3, які неодноразово приходили до ОСОБА_2 в квартиру АДРЕСА_1, де він проживав зі своєю співмешканкою вживати наркотики, і 18.09.2008 року приходили до нього з тією ж метою. /т. 1 а.с. 243-245, 246-247/
Показаннями допитаного на досудовому слідстві свідка ОСОБА_9, який показав, що був понятим і в його присутності з балкону, який знаходився в коридорі, працівники міліції винесли декілька пакетів. /т. 1 а.с. 208-209/
Показаннями свідка ОСОБА_6, яка показала, що приходила в квартиру АДРЕСА_1 до ОСОБА_2, який неодноразово пригощав її наркотиками, і 18.09.2008 року вона теж там перебувала, де ОСОБА_2 пригостив її «ширкою», яку вона там же вжила.
Показання вказаних свідків є логічними й послідовними, узгоджуються між собою та з іншими доказами наявними в матеріалах кримінальної справи.
Підстав піддавати сумніву показання свідків у суді першої інстанції не було і таких підстав не встановлено при розгляді апеляції.
Допитаний під час проведення судового слідства в апеляційному суді свідок ОСОБА_11 показав, що він тиск на свідків не чинив, те, що він записав в протоколах допиту, він почув від свідка і записав з її слів. Також свідок ОСОБА_11 пояснив, що у власноручних поясненнях свідок ОСОБА_24 підтвердила правильність її показань та писала, що з її слів записано вірно.
Допитаний під час проведення судового слідства в апеляційному суді свідок ОСОБА_28 показав, що в поясненнях свідка ОСОБА_24, які він відбирав містяться дописки зроблені іншою рукою та іншою ручкою. Також свідок ОСОБА_28 пояснив, що перед передачею матеріалів справи до суду він читав матеріали справи, дивився як зібрані матеріали, й дописок в матеріалах справи не було.
Щодо доводів апеляції засудженого ОСОБА_2 про те, що показання свідка ОСОБА_9 у вироку не відповідають матеріалам справи та його дійсним показанням, то як убачається з матеріалів справи, розбіжність є лише в тому, що свідок ОСОБА_9 на досудовому слідстві вказував, що не бачив що знаходилось в пакетах, хоча у вироку зазначено, що в його присутності з балкону, який знаходиться в коридорі, винесли декілька пакетів з рослинною речовиною. /т. 1 а.с. 208-209, т. 3 а.с. 180/
Зазначене не спростовує показань свідка ОСОБА_9 даних ним на досудовому слідстві, не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону й підставою для скасування вироку суду.
В іншому, показання свідка ОСОБА_9 викладені у вироку відповідають його показанням даним на досудовому слідстві, узгоджуються з показаннями інших свідків по справі та іншими доказами наявними в матеріалах справи.
Доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 про те, що судом не викликані та недопитані свідки ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_3, є необгрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 306 ч. 1 п. 2 КПК України суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, у випадку неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива.
Як убачається з матеріалів справи, судом першої інстанції вжито всіх можливих заходів для забезпечення явки свідків ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_3 до суду та їх допиту, проте вказані свідки до суду не з’являлись і постанови про їх привід не виконані, у зв’язку з чим показання вказаних свідків були оголошені в судовому засіданні. / т. 3 а.с. 149 зворот/
Щодо клопотання ОСОБА_2 про допит свідків ОСОБА_24, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, то свідки ОСОБА_24 і ОСОБА_4 судом допитані, а показання свідка ОСОБА_5 оголошені в судовому засіданні, відповідно до ст. 306 КПК України. /т. 3 а.с. 110/
Позбавлені підстав й доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 про значну кількість розбіжностей в показання понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15
Як убачається з протоколу судового засідання, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в судовому засіданні дали показання, які в цілому узгоджуються між собою, й істотних суперечностей не містять. /т. 3 а.с. 54-57/
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо критичної оцінки змінених в суді показань свідків ОСОБА_25 – співмешканки ОСОБА_2 та ОСОБА_24, їх неправдивість, які свідчать про зацікавленість з їх сторони, щоб допомогли ОСОБА_2 уникнути кримінальної відповідальності за скоєні ним злочини.
Свідок ОСОБА_24 підтвердила в судовому засіданні апеляційного суду, що під тиском давала неправдиві показання в суді першої інстанції.
Крім того, свідок ОСОБА_12 показала, що її сестра – ОСОБА_24, після того як це все сталося повідомила їй, що її залякують. ОСОБА_24 казала, що ОСОБА_25 і ОСОБА_2 до сих пір телефонують їй на мобільний телефон. Свідок ОСОБА_12 також повідомила, що коли справа розглядалась в суді, їй зателефонувала людина, яка представилась другом ОСОБА_2, і розповіла їй, що вона має давати вірні показання. /т. 4 а.с. 103, 104 зворот/
Щодо доводів апеляції засудженого ОСОБА_2 про те, що свідок ОСОБА_4 не підтвердив в суді, що він пригощав його за гроші наркотиками, а також, що показання свідка ОСОБА_6 у вироку невірні, оскільки вона вказувала, що він ніколи не пригощав її наркотиками, і вона в нього вдома їх ніколи не бачила, то показання вказаних свідків в судовому засіданні також слід оцінити критично.
Як убачається з протоколу судового засідання, свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_6 в судовому засіданні змінили свої показання. /т. 3 а.с. 31-33, 94 зворот-96/
З даних протоколу допиту свідка ОСОБА_4 вбачається, що ОСОБА_2 повинен був бути кумом ОСОБА_4 /т. 1 а.с. 241-242/, що свідчить про наявність дружніх стосунків між ними, між ОСОБА_2 та ОСОБА_6 також були дружні стосунки, ОСОБА_2 безкоштовно пригощав ОСОБА_6 наркотиками, а зміна показань в судовому засіданні свідками ОСОБА_4 та ОСОБА_6 свідчить про їх бажання допомогти ОСОБА_2 уникнути кримінальної відповідальності за скоєні ним злочини.
При цьому суд обгрунтовано прийняв до уваги і визнав правдивими показання свідків ОСОБА_25, ОСОБА_24, ОСОБА_4 та ОСОБА_6, які вони давали на досудовому слідстві, оскільки вони послідовні та узгоджуються з іншими доказами по справі.
Щодо доводів апеляції засудженого ОСОБА_2 про отримання доказів незаконним шляхом та про відсутність його підписів в ряді протоколів у справі, то вони є необгрунтованими.
Перевіркою матеріалів справи не встановлено даних, які б давали підстави вважати, що у справі допускались порушення вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування судового рішення, у тому числі й тих, які б були пов’язані із фабрикацією справи чи із фальсифікацією доказів, та які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути справу та постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок.
Стосовно доводів апеляції засудженого ОСОБА_2 про те, що суд не оглянув речові докази по справі, то непроведення місцевим судом огляду речових доказів у контексті розгляду даної кримінальної справи не суперечить вимогам ст. 313 ч. 3 КПК України та не свідчить про неповноту судового слідства.
Крім того, судом досліджено протоколи слідчих дій, під час яких було вилучено речові докази по справі та висновки судових експертиз, проведених по цих доказах.
Що стосується доводів апеляції засудженого ОСОБА_2 про порушення слідчим вимог ст.ст. 217, 218 КПК України й порушення його права на захист, то вони є неспроможними.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи /т. 2 а.с. 74-75/, засуджений ОСОБА_2 в присутності понятих та захисника – адвоката ОСОБА_29, відмовився від підпису в протоколі оголошення обвинуваченому про закінчення слідства й пред'явлення йому матеріалів кримінальної справи, про що свідчать підписи понятих та захисника ОСОБА_29 в протоколах, а тому колегія суддів не вбачає порушення права на захист засудженого ОСОБА_2
Доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 про те, що обшук в квартирі був проведений без понятих, є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи /т. 1 а.с. 46-49/, огляд квартири АДРЕСА_1 18.09.2008 року, був проведений в присутності двох понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15, в присутності яких з балкону, що на першому поверсі квартири АДРЕСА_1, було вилучено два поліетиленові пакети синього кольору з речовиною рослинного походження та частково подрібненими головками маку та речовина рослинного походження подрібнена, схожа на макову соломку з запахом органічного розчинника. /т. 1 а.с. 129/
В присутності понятих у ОСОБА_2 18.09.2008 року також було вилучено два пакети з рослинною речовиною. /т. 1 а.с. 25-27/
Доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 про те, що в матеріалах справи відсутня постанова суду про надання дозволу на проведення обшуку або огляду квартири, є необгрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 190 КПК України, огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи. Огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді, яка виноситься з додержанням порядку, встановленого частиною п'ятою статті 177 цього Кодексу. Постанова судді оскарженню не підлягає.
У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді.
Як убачається з матеріалів справи, дозвіл на проведення огляду в квартирі АДРЕСА_1 працівникам міліції був наданий власницею квартири ОСОБА_12 /т. 1 а.с. 45, 233/
Свідок ОСОБА_12 в апеляційному суді підтвердила, що вона дала письмовий дозвіл на огляд квартири АДРЕСА_1, яка належить їй та її сестрі. /т. 4 а.с. 104/
Проведення огляду в квартирі АДРЕСА_1 до порушення кримінальної справи, не є порушенням вимог ст. 190 КПК України, на що посилається в апеляції засуджений ОСОБА_2
Позбавлені підстав й доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 про те, що речові докази йому підкинули.
Свідки ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_9 як на досудовому слідстві, так і в суді, давали показання щодо обставин вилучення з кишені куртки, яка була на ОСОБА_2 двох пакетів з рослинною речовиною, вилучення з квартири АДРЕСА_1 18.09.2008 року наркотичних засобів, використаних медичних шприців із залишками рідини бурого кольору, великого шприца, заповненого рідиною бурого кольору, різного посуду з аналогічними слідами бурого кольору, та вилучення з балкону двох великих пакетів з подрібненою речовиною.
Крім того, свідок ОСОБА_12 в апеляційному суді дала показання, що до квартири вона приїхала з працівниками міліції. Працівники міліції при собі ніяких речей, крім особистих не мали, ні мішків, ні шприців вони з собою не приносили. Працівники міліції взагалі не знали, що вони користуються балконом, про що вона їх повідомила. /т. 4 а.с. 104 зворот/
Безпідставними є й доводи апеляції засудженого про те, що на момент судового слідства речові докази по справі не збереглися, оскільки, як убачається з матеріалів кримінальної справи, речові докази прилучені до матеріалів кримінальної справи та зберігаються в камері схову Солом’янського РУ ГУ МВС України в м. Києві.
Стосовно доводів апеляції засудженого ОСОБА_2 про порушення судом вимоги ст. 87-1 КПК України, оскільки фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу розпочалось не на початку судового розгляду, то вони є необгрунтованими.
Як убачається з протоколів судових засідань від 22 січня 2009 року та 13 лютого 2009 року /т. 2 а.с. 115-116, 120/, засуджений ОСОБА_2 не заявляв клопотань про фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.
В наступному судовому засіданні 27 лютого 2009 року, підсудний ОСОБА_2 заявив клопотання про фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу, яке судом було задоволено. /т. 2 а.с. 132/
Щодо доводів апеляції засудженого ОСОБА_2 про те, що йому відмовлено у наданні дозволу на відео фіксацію судового процесу, що є порушенням права на захист, то вони є безпідставними.
Відповідно до вимог ст. 87 КПК України, обов’язковим є повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду. Відео фіксація судового розгляду справи нормами чинного кримінально-процесуального закону не передбачена.
Безпідставними є й доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 на те, що йому не були надані для ознайомлення матеріали кримінальної справи.
Так, зі справи видно, що органами досудового слідства йому були надані для ознайомлення матеріали справи, проте ОСОБА_2 в присутності понятих та захисника – адвоката ОСОБА_29 відмовився від ознайомлення з матеріалами кримінальної справи та від підпису в протоколі. /т. 2 а.с. 75/
Під час розгляду справи в суді першої інстанції, ОСОБА_2 за його клопотанням були надані матеріали кримінальної справи для ознайомлення. /т. 3 а.с.146/
Після винесення вироку засудженому ОСОБА_2 неодноразово надавались матеріали кримінальної справи для ознайомлення. /т. 3 а.с. 190-193, 209, 212, 213, 215, 216, 217, 224, 227, 230-233, 235, 238-240, 244, 246-249/
Доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 про те, що суд не надав його захиснику ОСОБА_8 можливість ознайомитися з матеріалами кримінальної справи, є необгрунтованими.
Як убачається з матеріалів справи, 01.06.2010 року до участі в справі в якості захисника ОСОБА_2 була допущена його сестра ОСОБА_8 /т. 3 а.с. 154/
03.06.2010 року захисник ОСОБА_8 в судове засідання не з’явилась у зв’язку з чим по справі була оголошена перерва до 04.06.2010 року. /т. 3 а.с. 157/
Також, 03.06.2010 року від захисника ОСОБА_8 надійшла заява про ознайомлення з матеріалами кримінальної справи. /т. 3 а.с. 163/
В наступному судовому засіданні 04.06.2010 року, на питання головуючого захисник ОСОБА_8 повідомила, що вона ознайомилась з матеріалами кримінальної справи щодо ОСОБА_2 /т. 3 а.с. 170/
Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_2 суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, при цьому врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу ОСОБА_2, що він раніше неодноразово судимий, тривалий час ніде не працює і не зайнятий суспільно-корисною працею, позитивно характеризується за місцем попереднього утримання, з місць позбавлення волі, його відношення до вчиненого, встановивши обтяжуючу обставину – рецидив злочинів, та не встановивши обставин, що пом’якшують покарання, суд призначив покарання засудженому у виді позбавлення волі в межах установлених у санкціях ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 317 ч. 1 КК України, що передбачають відповідальність за вчинені ним злочини, призначивши остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, відповідно до ст. 70 КК України.
Призначене покарання є необхідним й достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_2 та попередження нових злочинів і таким, що його не можна визнати необґрунтовано м’яким, як на те посилається в апеляції прокурор.
Будь-яких порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку суду з постановлення вироку апеляційним судом та задоволення апеляції прокурора чи скасування вироку з поверненням справи прокурору для проведення додаткового розслідування та задоволення апеляції засудженого ОСОБА_2, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Солом’янського районного суду м. Києва від 10 червня 2010 року щодо засудженого ОСОБА_2 за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 317 ч. 1, 70 КК України залишити без зміни, а апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_2 – без задоволення.
Судді:
________________ _______________ _____________
Британчук В.В. Дмитренко Г.М. Кияшко О.А.