АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 березня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Британчука В.В.
суддів - Дмитренко Г.М., Кияшка О.А.
за участю прокурора - Тертичного О.А.
захисника - ОСОБА_1
та засудженого - ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2010 року.
Зазначеним вироком
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,
засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
ст. 309 ч. 2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто з ОСОБА_2 судові витрати за проведення експертизи в сумі 563,04 грн.
ОСОБА_2 вироком суду визнаний винним та засуджений за незаконне придбання, перевезення і зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, та за незаконне придбання, перевезення і зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Як встановив суд, злочини вчинено за таких обставин.
13.05.2010 року ОСОБА_2 в невстановлений час в с. Рубченки Володарського району Київської області в особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, масою 65,34 г, який поклав до автомобіля «Славута» держномер НОМЕР_1, де став незаконно зберігати з метою збуту.
14.05.2010 року ОСОБА_2 вказаним автомобілем перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб на автостоянку по просп. Маяковського, 47 в м. Києві, де продовжив незаконно зберігати з метою збуту.
Цього ж дня приблизно о 20 год. 50 хв. під час проведення оперативної закупки працівниками ВБНОН Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, біля будинку 18 по просп. Маяковського в м. Києві, ОСОБА_2 збув особі під псевдонімом «ОСОБА_3» за 60 грн. частину придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу, масою 3,39г. В цей же день о 21 год. 30 хв. в приміщенні ТВМ-1 Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Мілютенка, 28-Б в м. Києві працівниками міліції у «ОСОБА_3» було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, масою 3,93г.
Крім того, 17.05.2010 року приблизно о 20 год. 15 хв. під час проведення оперативної закупки працівниками ВБНОН Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, біля будинку 18 по просп. Маяковського в м. Києві, ОСОБА_2 повторно збув особі під псевдонімом «ОСОБА_3» за 60 грн. частину придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу, масою 3,99г. В цей же день о 21 год. в приміщенні ТВМ-1 Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Мілютенка, 28-Б в м. Києві працівниками міліції у «ОСОБА_3» було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, масою 3,99г.
Крім того, 18.05.2010 року приблизно о 13 год. 15 хв. під час проведення оперативної закупки працівниками ВБНОН Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, біля будинку 47 по просп. Маяковського в м. Києві, ОСОБА_2 повторно збув особі під псевдонімом «ОСОБА_3» за 120 грн. частину придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу, масою 6,36г. В цей же день о 13 год. 30 хв. в приміщенні ТВМ-1 Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Мілютенка, 28-Б в м. Києві працівниками міліції у «ОСОБА_3» було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, масою 6,36г.
Крім того, ОСОБА_2, незаконно зберігав в автомобілі «Славута» держномер НОМЕР_1, який знаходився на автостоянці по просп. Маяковського, 47 в м. Києві, частину придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу для власного вживання, без мети збуту.
18.05.2010 року приблизно о 14 год. 40 хв. під час проведення огляду належного ОСОБА_2 автомобіля «Славута» держномер НОМЕР_1, по просп. Маяковського, 47 в м. Києві, працівниками міліції було виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, масою 51,06г., який ОСОБА_2 незаконно придбав, перевіз та зберігав, без мети збуту.
В апеляції з доповненнями до неї прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, а також змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_2 за ст. 309 ч. 2 КК України, постановити свій вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання ОСОБА_2 за ст. 307 ч. 2 КК України – 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за ст. 309 ч. 1 КК України – 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Прокурор в апеляції посилається на те, що суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості та суспільної небезпечності скоєних злочинів, один з яких є злочином середньої тяжкості, інший тяжким, судом не врахована кількість епізодів злочинної діяльності, ставлення засудженого до вчиненого, який вину не визнав, всіляко намагався уникнути кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ст. 307 ч. 2 КК України. З урахуванням ставлення засудженого до вчинених злочинів, кількості епізодів, мотивів вчинення злочинів, а також особи засудженого, вважає, що покарання за сукупністю злочинів має бути призначене за принципом часткового складання призначених покарань.
Крім того, прокурор в апеляції вказує на неправильне застосування кримінального закону в частині кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки ОСОБА_2 вчинив продовжуваний злочин, який складається з тотожних діянь об’єднаних єдиним злочинним наміром і повторність в його діях відсутня, а тому його дії необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України та ст. 309 ч. 1 КК України.
В апеляції захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить частково скасувати вирок за ст. 307 ч. 2 КК України і в цій частині справу закрити, а за ст. 309 КК України призначити ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, тобто звільненням від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на те, що вина ОСОБА_2 за ст. 307 ч. 2 КК України не була доведена в судовому засіданні, як досудове слідство, так і судове слідство були проведені неповно і однобічно, протиріччя в показаннях свідків не були усунуті в судовому засіданні, на досудовому слідстві не було проведено відтворення обстановки обставин події, в судовому зсіданні не допитано ряд осіб, показання яких мають суттєве значення для встановлення істини по справі, свідок ОСОБА_4 не може бути об’єктивним свідком по справі, оскільки він є оперуповноваженим ВБНОН Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, його показання щодо проведення оперативної закупки 14.05.2010 року на досудовому слідстві та в суді відрізняються, свідок ОСОБА_5, який був понятим, давав показання, що працівники міліції показали йому поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, в протоколі оперативної закупки від 17.05.2010 року, зазначено, що в ОСОБА_3 вилучався поліетиленовий пакет, а в обвинувальному висновку зазначено, що 17.05.2010 року ОСОБА_2 передав ОСОБА_3 паперовий згорток з канабісом, у вироку зазначено, що 17.05.2010 року у ОСОБА_3 вилучався паперовий згорток, з висновку спеціаліста №1876х видно, що «при розпакуванні кулька виявлено запаяний кульок з полімерного матеріалу». Всі ці розбіжності свідчать, що ніякої оперативної закупки 17.05.2010 року не було, і допитана в суді свідок ОСОБА_6 правдиво свідчила про те, що сам ОСОБА_2 ввечері 17.05.2010 року нікуди з квартири не виходив. Оперативна закупка 18.05.2010 року також сумнівна, поняті які були присутні при складанні протоколу оперативної закупівлі 18.05.2010 року судом не допитані, а понятий ОСОБА_7 взагалі не був допитаний на досудовому слідстві. Показання ОСОБА_2 судом не перевірені, щодо існування «ОСОБА_3» виникають сумніви, 14.05.2010р., 17.05.2010 р., 18.05.2010 р. начебто було проведено три оперативні закупки, проте пакети з рослинною речовиною направлялись спеціалісту на дослідження не поетапно, а разом 20.05.2010 року, коли в працівників міліції вже була вилучена з автомобіля рослинна речовина, й ключі від автомобіля ОСОБА_2 Вказує, що ОСОБА_2 раніше не судимий, має постійне місце проживання, страждає низкою захворювань.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти задоволення апеляції захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та підтримав апеляцію захисника ОСОБА_8, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Доводи апеляції прокурора про відсутність в діях ОСОБА_2 кваліфікуючої ознаки повторності і перекваліфікацію дій засудженого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, підлягають задоволенню.
Згідно з ст. 32 ч. 1 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Але відповідно до ст. 32 ч. 2 КК України повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром.
Як встановлено судом, ОСОБА_2 з метою збуту незаконно придбав, перевіз і зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, частину якого згодом незаконно збув, а решту продовжив зберігати як з метою наступного збуту, так і для власного вживання.
Отже дії ОСОБА_2, які полягали у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні і збуті особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу, були спрямовані на реалізацію його єдиного злочинного наміру на збут цього особливо небезпечного наркотичного засобу, тому вони не утворюють повторності.
За наведеного, з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_2 необхідно виключити кваліфікацію його незаконних дій за ст. 307 ч. 2 КК України за ознакою повторності.
Зазначене не впливає на кваліфікацію дій засудженого за ст. 307 ч. 2 КК України, оскільки предметом цих дій був особливо небезпечний наркотичний засіб.
Щодо кваліфікації дій засудженого ОСОБА_2 за ст. 309 ч. 2 КК України, то кваліфікуючу ознаку вчинення злочину особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, ОСОБА_2 інкриміновано судом неправильно, оскільки ОСОБА_2 раніше не судимий, повторність в його діях відсутня, а його дії необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 307 і 309 КК України.
За таких обставин, з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_2 також необхідно виключити кваліфікацію його незаконних дій за ст. 309 ч. 2 КК України за ознакою вчинення злочину особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Оскільки інших кваліфікуючих ознак ст. 309 ч. 2 КК України в діях ОСОБА_2 органом досудового слідства не встановлено, то дії ОСОБА_2 підлягають перекваліфікації зі ст. 309 ч. 2 КК України на ст. 309 ч. 1 КК України, як незаконне придбання, перевезення і зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, з призначенням йому покарання за скоєний ним злочин, передбачений санкцією ст. 309 ч. 1 КК України – 2 (два) роки позбавлення волі.
Щодо доводів апеляції прокурора про те, що суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості та суспільної небезпечності скоєних злочинів, не врахував кількість епізодів злочинної діяльності, ставлення засудженого до вчиненого, то вони є необгрунтованими, оскільки зазначене враховано судом першої інстанції при постановленні вироку.
При призначенні покарання на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, судом дотримані вимоги закону, а тому підстави для зміни принципу складання покарань, як на те посилається в апеляції прокурор, відсутні.
Інших доводів в обгрунтування необхідності призначення засудженому ОСОБА_2 більш суворого покарання, прокурор в апеляції не навів.
Стосовно доводів апеляції захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 про те, що вина ОСОБА_2 за ст. 307 ч. 2 КК України не була доведена в судовому засіданні, а досудове і судове слідство були проведені неповно і однобічно, то вони є необгрунтованими.
Суд першої інстанції при розгляді справи безпосередньо дослідив у судовому засіданні всі зібрані в справі докази: допитав підсудного ОСОБА_2, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, дослідив дані висновків судових експертиз та протоколи слідчих дій, наявні у матеріалах справи.
Обґрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій, суд у вироку послався на показаннях засудженого в яких він частково визнав себе винним та показав, що 13.05.2010 року він в с. Рубченки Володарського району Київської області, придбав у незнайомого чоловіка за 150 грн. два стакани канабісу для власного вживання, який поклав в багажник свого автомобіля «Славута», де зберігав без мети збуту. 14.05.2010 року він повернувся до м. Києва, придбаний наркотичний засіб залишив на зберіганні в автомобілі, що знаходився на автостоянці по просп. Маяковського в м. Києві. Проте вказував, що 14, 17, 18 травня 2010 року нікому наркотики не збував.
Свідок ОСОБА_9 показав, що 14.05.2010 року приблизно о 21 год. він і його товариш ОСОБА_15 були запрошені працівником міліції до відділу міліції на Лісовому масиві в м. Києві в якості понятих, де в їх присутності працівником міліції було вилучено у особи, яку представили як покупця наркотичного засобу, паперовий згорток з травою. На запитання працівника міліції особа, у якої вилучили траву, повідомила, що це наркотик, який він придбав цього дня на Троєщині. Вилучене було поміщено в целофановий пакет і опечатано.
Свідок ОСОБА_5 показав, що 17.05.2010 року приблизно о 20 год. він з другом ОСОБА_10 проходили біля відділу міліції, де до них звернувся працівник міліції та запросив їх бути понятими. У відділі їм розповіли про оперативну закупку наркотичного засобу, показали поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження. Особа, яка купила цю речовину, і яка була присутня у відділі, розповіла у кого, за скільки і коли її придбала. В їх присутності був складений протокол оперативної закупки, в якому відобразили ті події, що відбулися.
Свідок ОСОБА_10 дав аналогічні показання в судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_11 показав, що в травні 2010 року в першій половині дня, коли він проходив з напарником ОСОБА_12 біля відділу міліції, їх запросив в якості понятих працівник міліції до відділу, де в їх присутності громадянину ОСОБА_3 були видані гроші в сумі 120 грн. купюрами по 20 грн. для придбання наркотичного засобу. Працівником міліції був складений документ, в якому цей факт відобразили, крім того, були зроблені ксерокопії зазначених грошових купюр.
Свідок ОСОБА_12 дав аналогічні показання в судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_13 показав, що 18.05.2010 року він був запрошений працівниками міліції в якості понятого, в його присутності і в присутності ще одного понятого в автомобілі «Славута», що знаходився на просп. Маяковського в районі універсаму «Фестивальний», було виявлено і вилучено целофановий пакет з травою і гроші. На місці був складений протокол, в якому зазначили ті події, що відбулися. Цей протокол він підписав. Вилучене було опечатано.
Свідок ОСОБА_14 показав, що в квітні 2010 року до ВБНОН Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, де він працює, надійшла оперативна інформація про те, що в АДРЕСА_1 проживає ОСОБА_2 який займається збутом наркотичного засобу – канабісу. В травні 2010 року, а саме 14, 17 і 18, ним спільно з іншими працівниками міліції було проведено три оперативні закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_2 В усіх випадках покупцем виступала одна й та ж особа під псевдонімом ОСОБА_3, яка дала добровільну згоду на проведення цієї дії. Також, свідок ОСОБА_14 дав суду показання щодо обставин проведення оперативних закупок та затримання ОСОБА_2
Вищезазначені показання засудженого та свідків об’єктивно узгоджуються з даними, що містяться у постанові про проведення оперативної закупки, актах огляду покупця, протоколах оперативних закупівель, протоколі огляду місця події, висновку судово-хімічної експертизи, згідно з яким вилучена з автомобіля ЗАЗ «Славута» держномер НОМЕР_1, 18.05.2010 року подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору являється особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом масою 51,06 г. Крім того, згідно з даними висновку судово-хімічної експертизи вилучені у ОСОБА_2 18.05.2010 року та у ОСОБА_3 14.05.2010 р., 17.05.2010 р., 18.05.2010 р. речовини однакові між собою. /т. 1 а.с. 57-58, 95-97/
Показання свідків є логічними і послідовними, ними не змінювалися, узгоджуються між собою та з іншими доказами наявними в матеріалах справи, а тому суд першої інстанції обгрунтовано поклав їх у висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів.
Підстав піддавати сумніву показання свідків у суду першої інстанції не було і таких підстав не встановлено при розгляді апеляції.
Доводи апеляції захисника ОСОБА_1 про однобічність та неповноту судового слідства, є необгрунтованими.
Суд першої інстанції повно, всебічно, допитавши підсудного, свідків, дослідивши докази наявні в матеріалах справи, оцінивши їх в сукупності, правильно дійшов висновку про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які він засуджений вироком районного суду.
Також необгрунтованими є доводи апеляції захисника ОСОБА_1 про неповноту, однобічність досудового слідства та не проведення відтворення обстановки і обставин події.
Перевіркою матеріалів кримінальної справи встановлено, що органом досудового слідства дотримані вимоги ст. ст. 22, 64 КПК України, оперативні закупівлі та інші слідчі дії проведені відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Доводи апеляції захисника ОСОБА_1 про те, що свідок ОСОБА_4 не може бути об’єктивним свідком по справі, оскільки він є оперуповноваженим ВБНОН Деснянського РУ ГУМВС України в м. Києві, його показання щодо проведення оперативної закупки 14.05.2010 року на досудовому слідстві та в суді відрізняються, є безпідставними.
Як убачається з матеріалів справи, показання свідка ОСОБА_4 узгоджуються з показаннями інших свідків та доказами наявними в матеріалах справи, а тому стверджувати, що вони є необ’єктивними, підстав не має.
Посилання в апеляції захисника ОСОБА_1 на протиріччя в показаннях свідка ОСОБА_4 на досудовому слідстві і в суді, є необгрунтованими, оскільки показання свідка ОСОБА_4 перевірені судом в судовому засіданні. /т. 1 а.с. 197-206/
Так, в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 підтвердив обставини проведення оперативних закупівель у ОСОБА_2 14, 17, та 18 травня 2010 року і показав, що оперативна інформація про те, що по АДРЕСА_1 проживає ОСОБА_2, який займається збутом наркотичного засобу – канабісу, надійшла в квітні 2010 року, а ОСОБА_3 не домовлявся про зустріч з ОСОБА_2 14.05.2010 року. /т. 1 а.с. 197, 204/
Стосовно доводів апеляції захисника ОСОБА_1 про те, що її клопотання про виклик в судове засідання слідчого Сушицького Б.В. залишене судом без задоволення, то вони є необгрунтованими.
Як убачається з протоколу судового засідання, клопотання захисника ОСОБА_1 про допит в якості свідків ОСОБА_6 та слідчого Сушицького Б.В. судом було задоволено. /т. 1 а.с. 212/
Свідок ОСОБА_6 допитана судом в якості свідка, а слідчий Сушицький Б.В. до суду не з’явився, оскільки перебував у відпустці за межами м. Києва, у зв’язку з чим судом прийнято рішення про закінчення судового слідства у відсутність свідка ОСОБА_16, який не з’явився. /т. 1 а.с. 214, 218/
Доводи апеляції захисника ОСОБА_1 щодо різних пакетів, які були вилучені під час проведення оперативної закупки 17.05.2010 року, є необгрунтованими.
Як убачається з протоколу оперативної закупівлі від 17.05.2010 року, пояснень понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_5, протоколів допиту вказаних понятих, як свідків, 17.05.2010 року в ОСОБА_3 було вилучено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження. /т. 1 а.с. 20-26/
Згідно даних висновку спеціаліста №1876 від 20.05.2010 року /т. 1 а.с. 27/, на дослідження експертам був направлений запаяний кульок з полімерного матеріалу, що містить подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, який було вилучено у ОСОБА_3 17.05.2010 року після проведення оперативної закупівлі в ОСОБА_2
Проте, в обвинувальному висновку, який складений слідчим по матеріалах кримінальної та у вироку суду дійсно помилково зазначено, що 17.05.2010 року в ОСОБА_3 було вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження /т. 1 а.с. 127, 221/, але зазначене не спростовує даних протоколів слідчих дій складених за результатами проведення оперативної закупівлі 17.05.2010 року, даних висновку спеціаліста №1876 від 20.05.2010 року та показань свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_5, на досудовому слідстві та в суді першої інстанції.
Колегія суддів погоджується з висновком суду про критичну оцінку показань свідка ОСОБА_6 про те, що 17.05.2010 року з 15 год. ОСОБА_2 весь час, майже до 22 год. перебував за місцем проживання, і розцінку їх як таких, що дані з метою полегшити відповідальність ОСОБА_2, оскільки свідок знаходиться в дружніх стосунках з останнім і являється зацікавленою особою.
Стосовно доводів апеляції захисника ОСОБА_1 про сумнівність проведення оперативної закупки 18.05.2010 року, то вони спростовуються матеріалами справи.
Як убачається з матеріалів справи, у слідчих діях при проведенні оперативної закупівлі 18.05.2010 року приймали участь поняті ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_7 та ОСОБА_17 /т. 1 а.с. 30, 36/
Поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_11 допитані в якості свідків, як органом досудового слідства, так і судом першої інстанції. /т. 1 а.с. 23-24, 32-33, 185-187, 194-196/
Також, в матеріалах справи містяться пояснення понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_17 щодо обставин проведення оперативної закупівлі 18.05.2010 року /т. 1 а.с. 38, 39/ та протокол допиту свідка ОСОБА_17 /т. 1 а.с. 40-41/
Щодо доводів апеляції захисника ОСОБА_1 про те, що понятий ОСОБА_7 взагалі не був допитаний на досудовому слідстві, то як убачається з матеріалів справи слідчим надавалось доручення співробітникам ВБНОН Деснянського РУ ГУМВС України в м. Києві допитати ОСОБА_7 в якості свідка, але ОСОБА_7 допитаний не був, оскільки знаходився за межами м. Києва. /т. 1 а.с. 42, 43/
Згідно даних протоколу огляду місця події від 18.05.2010 року /т. 1 а.с. 47/, в автомобілі «Славута» держномер НОМЕР_1 було виявлено купюри, які видавались ОСОБА_3 для проведення оперативної закупівлі. /т. 1 а.с. 30-31/
Недопит судом понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_17 не спростовує обставин проведення оперативної закупівлі 18.05.2010 року ОСОБА_3 у ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу, показань свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_11, та доказів наявних в матеріалах справи.
Доводи апеляції захисника ОСОБА_1 про те, що 120 грн. вилучені 18.05.2010 року з автомобіля «Славута» держномер НОМЕР_1, могли бути залишені в автомобілі знайомим ОСОБА_2 на ім’я «ОСОБА_12» є безпідставними, оскільки є припущеннями і спростовуються доказами наявними в матеріалах справи.
Стосовно доводів апеляції захисника ОСОБА_1 про те, що вилучена 14.05.2010 р., 17.05.2010 р., 18.05.2010 р. рослинна речовина направлялась на дослідження спеціалісту не поетапно, а разом 20.05.2010 року, коли в працівників міліції вже була вилучена з автомобіля рослинна речовина, й ключі від автомобіля ОСОБА_2, то вони є безпідставними.
Як убачається з даних висновків спеціалістів №1853х, №1876х та №1875х від 20 травня 2010 року /т. 1 а.с. 16, 27, 44/, на дослідження експертам було направлено кульки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, які були опечатані та на яких містились підписи понятих, котрі були присутні при вилученні речовин рослинного походження. При цьому, порушень цілісності пакувань не виявлено, а тому будь-які підстави вважати, що вказані речовини рослинного походження могли бути підмінені, відсутні.
Щодо доводів апеляції захисника ОСОБА_1 про те, що існування «ОСОБА_3» викликає сумніви, оскільки свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що «ОСОБА_3» це людина 40-50-річного віку, а в матеріалах справи вказано, що «ОСОБА_3» 1980 року народження, то вони є необгрунтованими.
Як убачається з постанов про оперативну закупівлю наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, прізвище і дані ОСОБА_3, 1980 року народження, вигадані. /т. 1 а.с. 7, 18, 29/
Крім того, свідки на досудовому слідстві і в суді вказували, що бачили ОСОБА_3 то давали показання щодо обставин проведення ним оперативних закупівель.
Безпідставними є й доводи апеляції захисника ОСОБА_1 про те, що судом не перевірялись показання ОСОБА_2, які він висував на свій захист, оскільки цим показанням судом дана оцінка, й вони спростовані сукупністю доказів досліджених в судовому засіданні та обгрунтовано покладеними в основу вироку.
Вирішуючи питання про обрання засудженому ОСОБА_2 виду й міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про його особу, який раніше не судимий, характеризується позитивно, стан його здоров’я, а тому посилання захисника ОСОБА_1 в апеляції на ці обставини є безпідставним.
Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду про те, що виправлення і перевиховання ОСОБА_2 повинні проходити в умовах ізоляції від суспільства, оскільки засуджений вчинив злочин, передбачений ст. 307 ч. 2 КК України, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, а також злочин, передбачений ст. 309 ч. 1 КК України, який згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, з урахуванням відношення ОСОБА_2 до вчиненого.
Підстави для застосування ст. 75 КК України та звільнення засудженого ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, як на те посилається в апеляції захисник ОСОБА_1, відсутні.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляції прокурора та захисника ОСОБА_1 – частковому задоволенню.
Стосовно доводів апеляції захисника ОСОБА_1 скасування вироку суду за ст. 307 ч. 2 КК України з закриттям справи в цій частині, то колегія суддів не вбачає підстав.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_2 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання 2 (два) роки позбавлення волі та вважати його засудженим на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України остаточно на 5 (п’ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Судді:
_______________ _______________ _________________
Британчук В.В. Дмитренко Г.М. Кияшко О.А.