АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - Британчука В.В.

суддів - Дмитренко Г.М., Кияшка О.А.

за участю прокурора - Юрлової О.О.

захисника - ОСОБА_1

та засудженого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 02 грудня 2010 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, неодружений, з вищою освітою, непрацюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ст. 27 ч. 5, ст. 361 ч. 2 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов'язків.

Цивільний позов ТОВ «Астеліт» залишений без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві витрати за проведення судової експертизи в сумі 1 765 грн. 80 коп.

ОСОБА_2 вироком суду визнаний винним та засуджений за пособництво у вчиненні несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв'язку, що призвело до підробки, спотворення процесу обробки інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Як встановив суд, злочин вчинено за таких обставин.

ОСОБА_2 у перших числах липня 2007 року, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, умисно, маючи на меті сприяння у вчинені злочину, в порушення вимог діючого законодавства, з метою несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв'язку, усвідомлюючи, що його дії призведуть до підробки інформації, спотворення процесу обробки інформації та до порушення порядку її маршрутизації, та прагнучи цього, вступив в попередню змову з невстановленою досудовим слідством особою та ОСОБА_3, кримінальна справа відносно якого закрита на підставі п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК України, надав для цієї мети кімнату у вищевказаній квартирі за місцем свого проживання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 33 Закону України «Про телекомунікації» від 18 листопада 2003 року (далі - Закон), не допускається використання на комерційній основі кінцевого обладнання та абонентських ліній для надання телекомунікаційних послуг третім особам. Згідно ч. 2 ст. 42 Закону, окремі види діяльності у сфері телекомунікацій здійснюються суб'єктами господарювання на підставі ліцензій. Відповідно до п. 9 ст. 58 Закону, оператори зобов'язані обмінюватися даними обліку телекомунікаційних послуг, які були надані через точки взаємоз'єднання їх мереж. Згідно ч. 1 ст. 63 Закону, телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства.

Відповідно до п. 32 Розділу І «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 720 від 09 серпня 2005 року, споживач зобов'язаний: дотримуватися цих Правил; використовувати кінцеве обладнання, на яке видано документ про підтвердження його відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій; не допускати використання свого кінцевого обладнання для вчинення протиправних дій або дій, що суперечать інтересам національної безпеки, оборони та охорони правопорядку; не допускати дій, що можуть створювати загрозу для безпеки експлуатації телекомунікаційних мереж, підтримки їх цілісності та взаємодії, захисту інформаційної безпеки мереж, електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів, ускладнювати чи унеможливлювати надання послуг іншим споживачам; не допускати використання на комерційній основі кінцевого обладнання та абонентських ліній для надання телекомунікаційних послуг третім особам; укласти договір та виконувати його умови; своєчасно оплачувати отримані телекомунікаційні послуги; користуватися тільки такими лічильниками обліку тривалості телекомунікаційних послуг, на які видано документ про підтвердження їх відповідності вимогам законодавства, та періодично проводити їх метрологічну перевірку в установленому законодавством порядку; дотримуватися правил (порядку) користування кінцевим обладнанням у пунктах колективного користування; утримувати абонентську лінію в межах житлового будинку, квартири, приміщення та присадибної ділянки і кінцеве обладнання у справному стані; повідомляти на запит оператора, провайдера тип кінцевого обладнання, що використовується для отримання телекомунікаційних послуг, виконувати інші обов'язки відповідно до законодавства.

Відповідно до п. 230 Розділу IV «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 720 від 09 серпня 2005 року, споживач зобов'язаний дотримуватися інструкції з використання кінцевого обладнання та виконувати інші обов'язки, передбачені п. 32 цих Правил.

Згідно п. 4.8 «Положення про діяльність операторів міжміського, міжнародного зв'язку телефонної мережі загального користування України та їх взаємодію між собою», затвердженого наказом Державного комітету зв'язку та інформатизації України № 19 від 14 лютого 2001 року, маршрутизація вхідного трафіку здійснюється від станцій комутації вищого ієрархічного рівня (МЦК, ОПТС/АМТС) до станцій того самого або нижчого ієрархічного рівня (МЦК, ОПТС/АМТС, ОПТС-ОПС/АТС) без переходів трафіку з нижчих ієрархічних рівнів на вищі в кожному з маршрутів.

Відповідно до п. 1.1 наказу Державного комітету зв'язку та інформатизації України № 33 від 22 лютого 2000 року, встановлений наступний порядок маршрутизації міжнародного та міжміського телефонного зв'язку різних форм власності - маршрутизація вхідних міжнародних викликів від станцій комутації вищого ієрархічного рівня здійснювати до станцій того самого або нижчого ієрархічного рівня без переходів викликів з нижчих ієрархічних рівнів на вищі у кожному з маршрутів.

Згідно п. 1.2 наказу Державного комітету зв'язку та інформатизації України № 33 від 22 лютого 2000 року, для завершення вхідних міжнародних викликів до місцевих телефонних мереж оператори з надання послуг міжнародного зв'язку повинні максимально використовувати прямі канали зв'язку між: міжнародним центром комутації та транзитною АМТС/ОПТС з функціями міжміської телефонної станції для декількох регіонів України; міжнародним центром комутації та АМТС/ОПТС в регіоні при наявності достатнього навантаження; міжнародним центром мутації та опорно-транзитною станцією на телефонній мережі місцевого зв'язку за наявності достатнього навантаження до абонентів даної мережі; міжнародними центрами комутації операторів для завершення викликів на регіони з малим навантаженням.

Відповідно до п. 1.3 наказу Державного комітету зв'язку та інформатизації України № 33 від 22 лютого 2000 року, для завершення вхідних міжнародних викликів на телефонній мережі загального користування України використовувати обхідні маршрути тільки через МЦК/АМТС/ОПТС операторів з надання послуг міжнародного та міжміського телефонного зв'язку. Сторони зобов'язані сповіщати одна одну про відкриття нового обхідного маршруту.

Реалізовуючи спільний намір, невстановлена досудовим слідством особа та ОСОБА_3, кримінальна справа відносно якого закрита на підставі п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК України, за невстановлених досудовим слідством обставин, придбали у невстановлених досудовим слідством осіб два GSМ-шлюзи, дві плати-адаптери для GSМ карток, призначені для забезпечення прийому-передачі та маршрутизації сигналів стандарту GSМ, інтернет-шлюз (голосовий шлюз) «АddРас Voiccfindеr» S/N АР 1100С611070816, призначений для забезпечення прийому-передачі інформації, що діє по протоколах ТСР/ІР та SІМ-картки ТОВ «Астеліт».

Надалі, в перших числах липня 2007 року, невстановлена досудовим слідством особа та ОСОБА_3, кримінальна справа відносно якого закрита на підставі п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК України, за попередньою згодою з ОСОБА_2 та в його присутності, в кімнаті квартири АДРЕСА_1, з'єднали між собою, за допомогою мережевих кабелів, два GSМ-шлюзи, дві плати-адаптери для GSМ карток та інтернет-шлюз (голосовий шлюз) «AddPac Voiccfindеr» S/N АР 1100С611070816, який в свою чергу з'єднали з системним блоком персонального комп'ютера «EX2» та до модему «DSNL» (S/N 5013417D59), що знаходилися в квартирі за вказаною вище адресою, за допомогою якого (модему «DSNL») на вказану адресу надавалися послуги мережі Інтернет та, підключивши вказаний апаратний комплекс до електромережі, записали невстановлене досудовим слідством програмне забезпечення операційної системи вказаного інтернет-шлюзу «AddPac Voiccfindеr», чим створили єдиний апаратно-програмний комплекс, призначений для спрямування міжнародного телефонного трафіку через мережу «Інтернет» в телефонну мережу загального користування.

У подальшому, ОСОБА_3, кримінальна справа відносно якого закрита на підставі п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК України, та невстановлена досудовим слідством особа, за невстановлених досудовим слідством обставин, домовились з іншими невстановленими досудовим слідством особами про спрямування останніми по мережі Інтернет на вказаний апаратно-програмний комплекс з невстановленого досудовим слідством обладнання міжнародного телефонного трафіку.

Надалі, ОСОБА_2, продовжуючи реалізовувати спільний умисел, спрямований на несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв'язку ТОВ «Астеліт», яке, у відповідності до ліцензії Національної комісії з питань регулювання зв'язку України (далі НКРЗ України) серії АБ № 222715 від 17.11.2005 р., надає послуги рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку на всій території України, знаючи про відсутність ліцензії НКРЗ України по наданню послуг міжнародного телефонного зв'язку, за допомогою вказаного вище апаратно-програмного комплексу, в порушення вимог: п. 4 ч. 1 ст. 33, ч. 2 ст. 42, п. 9 ст. 58, ч. 1 ст. 63 Закону України «Про телекомунікації» від 18 листопада 2003 року; п. 32 розділу І та п. 230 Розділу IV «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 720 від 09 серпня 2005 року; п. 4.8 «Положення про діяльність операторів міжміського, міжнародного зв'язку телефонної мережі загального користування України та їх взаємодію між собою», затвердженого наказом Державного комітету зв'язку та інформатизації України № 19 від 14 лютого 2001 року; п.п. 1.1, 1.2, 1.3 наказу Державного комітету зв'язку та інформатизації України «Про порядок маршрутизації вхідного міжнародного телефонного трафіку» № 33 від 22 лютого 2000 року, в період з 16 липня 2007 року по 08 серпня 2007 року, надав можливість доступу невстановленій слідством особі та ОСОБА_3, кримінальна справа відносно якого закрита на підставі п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК України, до вказаного апаратно-програмного комплексу в кв. АДРЕСА_1, з метою забезпечення його функціонування, що виразилося у неодноразовому вставленні ОСОБА_3 та невстановленою слідством особою в гнізда плат згаданих вище GSМ-шлюзів SІМ-карток ТОВ «Астеліт».

Внаслідок цього оригінальні телефонні номери ініціаторів міжнародних телефонних викликів, що надходили з мережі Інтернет через модем «DSNL» (S/N 5013417D59) на інтернет-шлюз (голосовий шлюз) «АddРас Voiccfindеr» S/N АР 1100С611070816, замінювались на неодноразово вставлені ОСОБА_3 та невстановленою слідством особою в гнізда плат вказаних вище GSМ-шлюзів SІМ-картки з телефонними абонентськими номерами номерної ємності ТОВ «Астеліт» та в подальшому під виглядом національних стільникових викликів завершувались на телекомунікаційній мережі загального користування України.

Вищевказані навмисні дії ОСОБА_2, що виразилися в пособництві в формі надання кімнати в квартирі АДРЕСА_1 сприяли вчиненню злочину невстановленою слідством особою та ОСОБА_3, кримінальна справа відносно якого закрита на підставі п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК України, та призвело до:

- підробки, спотворення процесу обробки інформації щодо міжнародного телефонного трафіку, оскільки перекручена інформація про фактичне місцезнаходження викликаючих абонентів (ініціаторів телефонних викликів), та в сигнальних повідомленнях ІАМ (національне адресне повідомлення), які надходили зі станції викликаючих абонентів, оригінальні телефонні номери абонентів змінені на телефонні абонентські номери номерної ємності ТОВ «Астеліт» в національному форматі;

- порушення встановленого порядку її маршрутизації, оскільки міжнародні телефонні виклики, минали, при завершенні в телефонній мережі загального користування України, в порушення вимог діючого законодавства, МЦК (міжнародний центр комутацій), АМТС (автоматичну міжміську телефонну станцію) та ОПТС (опорно-транзитну станцію).

08.08.2007 року, ОСОБА_2, під час обшуку в кв. АДРЕСА_1, добровільно видав співробітникам Управління СБ України у м. Києві вказаний вище апаратно-програмний комплекс.

Згідно висновку експерта № 78/ікт від 23 серпня 2008 року, вказані два GSМ-шлюзи, дві плати-адаптери для GSМ карток, інтернет-шлюз (голосовий шлюз) «АddPac Voiccfindеr» S/N АР 1100С611070816, системний блок персонального комп'ютера «EX2», модем «DSNL» (S/N 5013417D59), вилучені під час обшуку 08.08.2007 в кв. АДРЕСА_1, знаходяться в робочому стані, та за їх допомогою можливо здійснювати отримання з мережі «Інтернет» та спрямування міжнародного телефонного трафіку в мережі електрозв'язку операторів мобільного зв'язку.

В апеляції прокурор просить вирок суду змінити, вказавши в мотивувальній частині вироку, що при призначенні покарання суд враховує особу засудженого ОСОБА_2, а саме, що він позитивно характеризується, злочин вчинив вперше, посилаючись на те, що хоч судом і вказано, що у відповідності зі ст. 65 КК України суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, що обставини, які пом'якшують чи обтяжують покарання не встановлено, однак не конкретизував, які дані про особу суд врахував, застосовуючи ст. 75 КК України.

В апеляції захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу закрити за відсутністю в діянні складу злочину, посилаючись на те, що за даним фактом ані ОСОБА_3, ані будь-якій іншій особі обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 361 ч. 2 КК України, не пред'являлося, отже сам факт вчинення зазначеного злочину і досі не встановлений обвинувальним вироком суду, ОСОБА_3, кримінальна справа відносно якого була закрита на підставі п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК України, вважається невинуватим, і вчинення ним злочину у співучасті з невстановленою особою не є встановленим фактом. ОСОБА_2 визнаний винним у пособництві у вчиненні злочину (факт якого не встановлений вироком суду) особам, які відповідно до ст. 62 Конституції України не можуть вважатися винними у вчиненні цього злочину. Кімната у квартирі не є і ніяким чином не може вважатися засобом, а тим більше, знаряддям вчинення злочину, дії, що виразилися у наданні кімнати у квартирі, також не є іншими формами пособництва у злочині. Суд не мав права згідно ст. 275 ч. 1 КК України давати юридичну оцінку діям ОСОБА_3 та його невстановленого співучасника і кваліфікувати їх, однак прийшов до висновку про наявність у них складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, дії ОСОБА_3 та його невстановленого співучасника не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 361 ч. 2 КК України, за пособництво у якому притягнений до відповідальності ОСОБА_2, а являли собою налагодження каналу ІР-телефонії, що є дозволеним в Україні видом господарської діяльності, однак він вимагає отримання суб'єктом господарської діяльності відповідних дозволів, яких у ОСОБА_3 не було. Кваліфікація дій ОСОБА_2 цілком і повністю залежить від кваліфікації дій виконавців.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора та заперечувала проти задоволення апеляції захисника ОСОБА_1, захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які підтримали апеляцію захисника ОСОБА_1 та заперечували проти апеляції прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 не підлягають задоволенню з таких підстав.

Доводи апеляції прокурора про необхідність вказівки в мотивувальній частині вироку, що при призначенні покарання суд враховує особу засудженого ОСОБА_2, а саме, що він позитивно характеризується, злочин вчинив вперше, задоволенню не підлягають.

Як убачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_2 суд першої інстанції врахував особу ОСОБА_2 /т. 10 а.с. 294/

З протоколу судового засідання убачається /т. 10 а.с. 280/, що суд під час проведення судового слідства дослідив у судовому засіданні характеристику ОСОБА_2 /т. 9 а.с. 168/ та вимогу ГІБ МВС України /т. 9 а.с. 169/, з яких убачається, що ОСОБА_2 характеризується позитивно й раніше не судимий.

Будь-які підстави вважати, що ці дані про особу ОСОБА_2 судом не враховані, відсутні.

Та обставина, що суд у вироку не конкретизував, які дані про особу ОСОБА_2 він враховує, не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і підставою для зміни вироку суду.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинних дій, вчинених ним за обставин викладених у вироку, доведений зібраними по справі доказами, перевіреними під час судового розгляду та обґрунтовано покладеними судом в основу вироку. Так засуджений ОСОБА_2, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні стверджував, що в липні 2007 року, на прохання свого брата ОСОБА_4 дозволив ОСОБА_3 та особі на ім'я ОСОБА_3 встановити в кімнаті власної квартири АДРЕСА_1 обладнання. Обладнання було підключено до комп'ютера, що належав їх матері - ОСОБА_5 та був розміщений у кімнаті останньої. Комп'ютер був підключений до мережі Інтернет. Періодично, у тому числі в присутності ОСОБА_2, ОСОБА_3 та особа на ім'я ОСОБА_3 приходили до їх квартири та здійснювали обслуговування обладнання: замінювали SIM-картки оператора «Life». Використані картки залишали біля обладнання.

Свідок ОСОБА_4, в судовому засіданні підтвердив показання засудженого про те, що на початку липня 2007 року, на прохання свого знайомого ОСОБА_3 та особи на ім'я ОСОБА_3 переконав свого брата ОСОБА_2 дозволити останнім встановили в кімнаті власної квартири АДРЕСА_1 обладнання для оптимізації роботи ретрансляторів операторів мобільного зв'язку. Зі слів ОСОБА_3 вказане обладнання встановлювалося в квартирі для тестування та запобігання розголошення права інтелектуальної власності на нього. Обладнання було підключено до комп'ютера, що належав їх матері - ОСОБА_5 та був розміщений у кімнаті останньої. Комп'ютер був підключений до мережі Інтернет. Періодично, ОСОБА_3 та особа на ім'я ОСОБА_3 приходили до їх квартири та здійснювали обслуговування обладнання: замінювали SIM-картки мобільних операторів. Використані картки залишали біля обладнання.

Свідок ОСОБА_6 показав, що 08.08.2007 року, під час обшуку в кв. АДРЕСА_1 він був понятим. ОСОБА_2 добровільно видав співробітникам СБ України обладнання та повідомив, що навіть не встигли покористуватися даним обладнанням, лише тільки його встановили. Зі слів ОСОБА_2 дане обладнання було встановлене на його квартирі незнайомою особою на ім'я «ОСОБА_2» та використовувалося для спрямування міжнародного телефонного трафіку в телефонну мережу мобільних операторів України. Свідок показав, що ОСОБА_2 на момент обшуку володів термінологією, що стосувалась вказаного обладнання. Останнє було опечатане та вилучене, після чого ОСОБА_6 прочитав та підписав протокол обшуку.

Свідок ОСОБА_7, в судовому засіданні показав, що 08.08.2007 року був присутнім під час обшуку в кв. АДРЕСА_1. Під час обшуку було виявлено та вилучено обладнання, яке, як пояснив ОСОБА_2, використовувалося для спрямування міжнародного телефонного трафіку в телефонну мережу операторів мобільного зв'язку України. Свідок показав, що ОСОБА_2 на момент обшуку був обізнаний щодо призначення та способу функціонування вказаного обладнання та володів термінологією, що стосувалась вказаного обладнання.

Під час очної ставки з ОСОБА_2, свідок ОСОБА_7 наполіг на достовірності своїх показань. /т. 2 а.с. 64-67/

Свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, співробітники Управління СБ України у м. Києві, дали показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_7 та підтвердили їх під час очних ставок з ОСОБА_2 /т. 2 а.с. 72-75, 90-93, 56-59/

Свідок ОСОБА_11 показав, що 08.08.2007 року, займаючи посаду провідного спеціаліста ДП «Укрчастотнагляд», був під час обшуку в кв. АДРЕСА_1, в ході якого було вилучено обладнання, яке на час обшуку працювало та здійснювало отримання міжнародних телефонних дзвінків, що було зафіксовано через підключений ним пристрій «Hub», на моніторі його робочого ноутбуку «Rover Book». Зокрема, фіксувалося надходження з мережі Інтернет міжнародних телефонних викликів з номерів абонента «А» (абонент, що викликає), що не належали до номерного ресурсу операторів телефонного зв'язку України в телефонну мережу загального користування. ОСОБА_12 показав, що вказане обладнання, враховуючи його характеристики та конфігурації з'єднань, працює (за умови його налаштування) автономно і обслуговування його роботи полягає в періодичній заміні SIM-карток в GSM-шлюзах в разі їх пошкодження, блокування або закінчення грошей на їх рахунку, що не потребує спеціальних технічних знань.

Сідок ОСОБА_13 показав, що про вилучене співробітниками СБ України 08.08.2007 року в кв. АДРЕСА_1 обладнання, він дізнався вже після обшуку від ОСОБА_4 та ОСОБА_2, які повідомили, що дане обладнання було якимось ноу-хау телефонного зв'язку та було встановлене ОСОБА_14 та незнайомою особою на ім'я ОСОБА_14. Крім того ОСОБА_13 зазначив, що дещо згодом, під час зустрічі з ОСОБА_3, останній підтвердив, що встановлював обладнання в квартирі ОСОБА_2.

Свідки ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 дали показання, які в цілому відповідають показанням свідка ОСОБА_13

Свідок ОСОБА_18, спеціаліст ОФ ДП УДЦР «Укрчастотнагляд», показав, що 02.08.2007 року, відповідно до протоколу вимірювання параметрів телекомунікаційної мережі ЗАТ «Український мобільний зв'язок» № 51-286 МЕ08 від 02.08.2007 року, були виявлені телефонні номери операторів мобільного зв'язку України, які використовувалися для підміни оригінальних телефонних номерів при завершенні міжнародних телефонних викликів на мережі ЗАТ «УМЗ». /т. 2, а.с. 136-138/.

Свідок ОСОБА_19, провідний інженер MSC Південного територіального управління ЗАТ «УМЗ» та свідок ОСОБА_20, інженер 2-ї категорії ОФ ДП УДЦР «Укрчастотнагляд», дали показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_18 /т. 2 а.с. 139-141, а.с. 143-145/

Свідок ОСОБА_21, начальника відділу експлуатації ПТУ ЗАТ «УМЗ», показав, що 26.07.2007 року, технічним контролем телефонного трафіку на мережу ЗАТ «УМЗ» було зафіксовано отримання вхідного міжнародного трафіку під виглядом національних викликів з презентацією кодових телефонних номерів вказаних в протоколі вимірювання параметрів телекомунікаційної мережі Північного територіального управління ЗАТ «УМЗ». /т. 2 а.с. 149-152/

Свідки ОСОБА_22, інженер 2-ї категорії Харківської філії ХФ ДП УДЦР «Укрчастотнагляд», ОСОБА_23, заступник начальника ХФ ДП УДЦР «Укрчастотнагляд», ОСОБА_24, інженер 1-ї категорії Харківської філії ХФ ДП УДЦР «Укрчастотнагляд», дали показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_21 /т. 2 а.с. 157-160, 161-164, 153-156/

Свідок ОСОБА_25, провідний аналітик відділу запобігання шахрайств ТОВ «Астеліт», показала, що аналізуючи з'єднання телефонних номерів (безперервність з'єднань, всі з'єднання відбувалися в рамках однієї базової станції ТОВ «Астеліт», здійснювалися з одного й того ж обладнання та були виключно вихідними), які відповідають серійним номерам SIM-карт, вилучених під час обшуку в кв. АДРЕСА_1, що вказані телефонні дзвінки були виключно міжнародними, що й підтверджено протоколами УДЦР «Укрчастотнагляд» № 63-1130-МЕ07/08 від 26.07.2007 року та № 51-286 МЕ08 від 02.08.2007 року. /т. 9 а.с. 148-151/

Свідок ОСОБА_26, старший технік-інспектор ЗАТ «Воля-Кабель», показав, що з кінця травня 2007 року, у відповідності до умов протоколу замовлення послуг та обладнання ВК № 483197 від 24.05.2007 року, до кв. АДРЕСА_1 надавались послуги мережі Інтернет згідно тарифного плану «Безмежжя» у розмірі 30 Гб, що на той час був найбільшим тарифним планом та був достатнім для отримання міжнародного телефонного трафіку. /т. 2 а.с. 111-114/

Показання засудженого ОСОБА_2 та свідків, підтверджуються даними протоколів слідчих дій, даними висновку експерта та іншими доказами наявними в матеріалах кримінальної справи, які суд дослідив й оцінив в їх сукупності, й правильно дійшов висновку про винність ОСОБА_2 у пособництві у вчиненні злочину, передбаченого ст. 361 ч. 2 КК України.

Стосовно доводів апеляції захисника ОСОБА_1 про те, що кімната в квартирі не є і ніяким чином не може вважатися засобом, а тим більше, знаряддям вчинення злочину і дії, що виразилися у наданні кімнати у квартирі, також не є іншими формами пособництва у злочині, то вони є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 27 ч. 5 КК України, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом, ОСОБА_2 надав кімнату в квартирі АДРЕСА_1, для встановлення єдиного апаратно-програмного комплексу, призначеного для спрямування міжнародного телефонного трафіку через мережу «Інтернет» в телефонну мережу загального користування, комп'ютер, що належав його матері - ОСОБА_5, до якого було підключено вказаний аператно-програмний комплекс, модем «DSNL» (S/N 5013417D59), що знаходилися в квартирі за вказаною вище адресою та доступ до мережі Інтернет, тим самим вчинив пособництво у вчиненні злочину.

Доводи апеляції захисника ОСОБА_1 про те, що суд дав юридичну оцінку діям ОСОБА_3 та його невстановленого співучасника і кваліфікувати їх, прийшов до висновку про наявність у них складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, є безпідставними.

Відповідно до вимог ст.275 КПК України розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, суд у вироку не давав юридичну оцінку діям ОСОБА_3 та невстановленої досудовим слідством особи, та не кваліфікував їх за ст. 361 ч. 2 КК України.

Дані про дії ОСОБА_3 та невстановленої досудовим слідством особи зазначені у вироку з показань засудженого ОСОБА_2 та свідків, щодо фактичних обставин справи, й окремо судом не кваліфікувались.

Безпідставними є й доводи апеляції захисника ОСОБА_1 про те, що кваліфікація дій ОСОБА_2 цілком і повністю залежить від кваліфікації дій виконавців, що за даним фактом ані ОСОБА_3, ані будь-якій іншій особі обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 361 ч. 2 КК України, не пред'являлося, оскільки розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення.

Суд першої інстанції розглядав кримінальну справу щодо ОСОБА_2 в межах пред'явленого обвинувачення ОСОБА_2, відповідно до вимог ст.275 КПК України, а не інших осіб, як на те посилається захисник в апеляції.

Стосовно доводів апеляції захисника ОСОБА_1 про те, що дії ОСОБА_3 та його невстановленого співучасника не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 361 ч. 2 КК України, а були дозволеним видом господарської діяльності, проте без відповідного дозволу, за пособництво у якому притягнений до відповідальності ОСОБА_2, то вони є безпідставними і спростовуються матеріалами справи.

Злочинні дії засудженого ОСОБА_2 за ст. 27 ч. 5, ст. 361 ч. 2 КК України, як пособництво у вчиненні несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв'язку, що призвело до підробки, спотворення процесу обробки інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, судом кваліфіковано правильно.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_2 суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, при цьому врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу ОСОБА_2, не встановивши обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, суд призначив покарання засудженому у виді позбавлення волі в межах установлених у санкції ст. 361 ч. 2 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Призначене покарання є необхідним й достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_2 та попередження нових злочинів.

Будь-яких порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б підставою для зміни вироку суду та задоволення апеляції прокурора чи скасування вироку з закриттям справи та задоволення апеляції захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 02 грудня 2010 року щодо засудженого ОСОБА_2 за ст. 27 ч. 5, ст. 361 ч. 2 КК України залишити без зміни, а апеляції прокурора та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 - без задоволення.

Судді:

_______________ _______________ ______________

Британчук В.В. Дмитренко Г.М. Кияшко О.А.