АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М                       У К Р А И Н Ы

№ производства  11/490/496/12                                Председательствующие 1 инстанции  Гончаров  

                                                                                  Докладчик   Алькова С.М.

15 марта 2012 года Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего судьи: Альковой С.Н.,

судей: Русских Е.Г., Мудрецкого Р.В.

с участием прокурора: Граммы  О. А.

защитника-адвоката :ОСОБА_1

при секретаре : Коляда  С.И.

осужденного: ОСОБА_2

рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Днепропетровске уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Кировского районного суда г.Днепропетровска от 29 декабря 2011 года,

           Этим приговором:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Днепродзержинска Днепропетровской области, гражданин Украины, работающий, ранее не судимый,

осужден: - по ч.2 ст.15, ч.5 ст.191, ст.69 УК Украины к 5 (пяти) годам лишения свободы с лишеним права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на предприятиях, в учреждениях, организациях независимо от формы собственности сроком на 3 года, без конфискации имущества;

               - по ч.1 ст.366 УК Украины к 3 (трем) годам ограничения свободы с лишеним права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на предприятиях, в учреждениях, организациях независимо от формы собственности сроком на 2 года.

В соответствии со ст.70 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее строго наказания более строгим, окончательно ОСОБА_2 определено наказание в виде 5 лет лишения свободы, с лишеним права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на предприятиях, в учреждениях, организациях независимо от формы собственности сроком на 3 года, без конфискацией имущества;

На основании ст.75 УК Украины ОСОБА_2 освобожден от отбывания основного назначенного наказания с испытанием на 3 года и на него возложены определенные обязанности, предусмотренные ст.76 УК Украины.

Согласно приговору суда, ОСОБА_2 признан виновным и осужден за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.

ОСОБА_2, исполняя обязанности директора ООО «Завод Мастер-Профи Украина»(код ЭДРПОУ 30888419), являющегося правопреемником "ООО «Мастер Пласт», которое зарегистрировано Исполнительным комитетом Кировского районного совета г.Днепропетровска 14.03.2000 года за №12241052471Ю0010825, с учетом изменений к уставным документам, зарегистрированным Исполнительным комитетом Днепропетровского горсовета Днепропетровской области от 29.01.2009 года за №12241050004009624, по юридическому адресу: г.Днепропетровск, ул.Курсантская, 23, в период с 04.01.2010 года по настоящее время, находящегося по фактическому адресу: ул.Свердлова, 6, г.Днепропетровска, принятого на налоговый учет 03.04.2000 года за №3244 в Левобережной МГНИ г.Днепропетровска, на основании приказа о назначении на должность исполняющего обязанности директора ООО «Завод Мастер-профи Украина»№ 2 от 05.01.2010 года, имея полномочия по осуществлению управления текущей деятельностью общества, решению всех вопросов деятельности общества, кроме тех, которые отнесены к исключительной компетенции общего собрания участников, осуществлению оперативного руководства делами, имуществом и персоналом общества, организации ежедневной финансово-хозяйственной деятельности общества, представлению интересов общества, заключению от имени общества договоров и сделок, распоряжению имуществом с учетом ограничений, установленных уставом, заключению и расторжению трудовых договоров с работниками и служащими общества, то есть, будучи должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности, на которое возложено ответственность в соответствии:

- со ст.ст. 9 и 11 Закона Украины «О системе налогообложения»№ 1251-XII от 25.06.1991 года (с изменениями и дополнениями), по ведению бухгалтерского учета, составлению отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и обеспечению ее хранения в сроки, установленные законом, подаче в государственные налоговые органы и другие государственные органы в соответствии с законами деклараций, бухгалтерской отчетности и прочих документов и сведений, связанных с начислением и уплатой налогов и сборов (обязательных платежей); по уплате надлежащих сумм налогов и сборов (обязательных платежей) в установленные законом сроки; правильности начисления, своевременность уплаты налогов и сборов (обязательных платежей) и соблюдение законов о налогообложении;

- со ст.8 Закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине»№996-Х1У от 16.07.1999 года, с изменениями и дополнениями, по организации и предоставлению в установленные законом сроки финансовой отчетности; организации контроля за отображением в счетах бухгалтерского учета всех хозяйственных операций;

- с п.2.14 ст.2 Положения о документальном обеспечении записей в бухгалтерском учете, утвержденном Приказом Министерства финансов Украины от 24.05.1995 года № 88, по своевременному и качественному составлению документов, за достоверность данных, приведенных в документах.

Таким образом, осужденный ОСОБА_3, будучи ответственным за организацию ведения бухгалтерского учета объектов налогообложения, за правильное и полное исчисление налогов, сборов (обязательных платежей), входящих в систему налогообложения, установленных ст.14 Закона Украины «О системе налогообложения»№ 1251-ХП от 25.06.1991 года (с изменениями и дополнениями), как общегосударственные налоги и введенных в установленном законом порядке, за составление и предоставление в государственную налоговую инспекцию налоговых деклараций и другой отчетности, связанных с исчислением и уплатой налогов, сборов (обязательных платежей), за уплату надлежащих сумм налогов и сборов (обязательных платежей) в установленные законом сроки, обязанным обеспечить составление и подачу в установленные сроки финансовой отчетности, а также контролировать отображение на счетах бухгалтерского учета всех финансовых операций, ответственный в случае неправильного ведения бухгалтерского учета, следствием которого явилось искажение и недостоверность отчетности по НДС, действуя умышленно, с целью завладения чужим имуществом - денежными средствами в виде налога на добавленную стоимость в сумме 9 415 979,61 грн., вопреки нормам действующего законодательства, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности в налоговой декларации по НДС за февраль 2010 года указал в составе налогового кредита по НДС сумму налога на добавленную стоимость, которая подлежит выплате предприятию ООО «Завод Мастер - Профи Украина»на текущий счет, впоследствии распорядится по своему усмотрению, однако свой преступный умысел не довел до конца по причинам, независящим от его воли.

В соответствии с Законом Украины «О налоге на добавленную стоимость»№168/97-ВР от 03.04.97 года с изменениями и дополнениями:

- п.п.3.1.2 п.3.1 ст.3: «Объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость есть операции по ввозу товаров в таможенном режиме импорта или реимпорта»;

С целью налогообложения к импорту также приравнивается:

- ввоз из-за границы Украины на таможенную территорию Украины товаров (сопутствующих услуг) по договорам лизинга (аренды) (в том числе в случае возврата объекта лизинга лизингодателю - резиденту или другому лицу по поручению такого лизингодателя), закладной, и другими договорами, которые не предусматривают передачи права собственности на такие товары (имущество) или предусматривают их обмен на корпоративные права или ценные бумаги, в том числе если такой ввоз связан с возвратом товаров в связи с прекращением действия отмеченных договоров;

- поставка товаров с территории беспошлинных магазинов на таможенную территорию Украины для их свободного обращения (кроме территории других беспошлинных магазинов);

- поставка продуктов переработки (готовой продукции) из таможенного режима переработки на таможенной территории Украины на таможенную территорию Украины для их свободного обращения;

- п.п.7.4.1. п.7.4 ст.7: «Налоговый кредит отчетного периода определяется выходя из договорной (контрактной) стоимости товаров (услуг), но не выше уровня обычных цен, в случае, если договорная цена на такие товары (услуги) отличается больше чем на 20 процентов от обычной цены на такие товары (услуги), и состоит из сумм налогов, начисленных (оплаченных) плательщиком налога за ставкой, установленной пунктом 6.1 статьи 6 и статьей 81 этого Закона, в течение такого отчетного периода в связи с:

- приобретением или изготовлением товаров (в том числе при их импорте) и услуг с целью их последующего использования в облагаемых налогом операциях в рамках хозяйственной деятельности плательщика налога;

- приобретением (строительством, сооружением) основных фондов (основных средств, в том числе других необоротных материальных активов и незавершенных капитальных инвестиций в необоротные капитальные активы), в том числе при их импорте, с целью последующего использования в производстве либо поставке товаров (услуг) для облагаемых налогом операций в рамках хозяйственной деятельности плательщика налога.

В соответствии с Законом Украины «О налогообложении прибыли предприятий»№334/94-ВР от 28.12.94 года с изменениями и дополнениями:

-          п.п. 1.18 Лизинговая (арендная) операция - хозяйственная операция (кроме операций по фрахтованию (чартера) морских судов и других транспортных средств) физического или юридического лица (арендодателя), что предусматривает предоставление основных фондов или земли в пользование другим физическим или юридическим лицам (арендаторам) за арендную плату и на определенный срок.

Лизинговые (арендные) операции осуществляются в виде оперативного лизинга (аренды), финансового лизинга (аренды), обратного лизинга (аренды), аренды земли и аренды обитаемых помещений.

- п.п.1.18.1. Оперативный лизинг (аренда) - хозяйственная операция физического или юридического лица, что предусматривает в соответствии с договором оперативного лизинга (аренды) передачи арендатору имущества, что подпадает под определение основного фонда согласно со статьей 8 этого Закона, приобретенного или изготовленного арендодателем на условиях других, чем предусматриваются финансовым лизингом (арендой).

Так, согласно контракта №5 от 10.12.2009 года заключенного между ООО «Завод Мастер-Профи Украина»(Арендатор) и Компанией «Саренс HB»Бельгия (Арендодатель), Арендодатель передает Арендатору не позднее с 20.02.2010 года в платное использование (аренду) сроком на 5 месяцев гусеничный кран марки СС 2800-1 SSL/LSL»серия №62227, 2006 года выпуска, бывший в употреблении без перехода прав собственности. В период с 10.02.2010 года по 19.02.2010 года согласно грузовых таможенных деклараций №№153151, 153152, 153153, 153154, 153155, 153156, 153157, 153158, 153159, 153160, 153160, 153161, 153162, 153163, 153164, 153165, 153166, 153167, 153168, 153169, 153170, 153171, 153172, 153173, 153174, 153175, 153176, 153177, 153178, 153179, 153180, 153181, 153182, 153183, 153184, 153185, 153186, 153187, 153188, 153190 на таможенную территорию Украины поставлено на условиях указанного контракта Компанией «Саренс HB»Бельгия (Арендодатель) в адрес ООО «Завод Мастер-Профи Украина»(Арендатор) частями гусеничный кран марки СС 2800-1 SSL/LSL»серия №62227 общей стоимостью сделки 47 079 893,06 грн. без НДС.

Осужденный ОСОБА_3, работая в должности исполняющего обязанности директора ООО «Завод Мастер-профи Украина»07.09.2010 года в дневное время суток, находясь в офисе ООО «Завод Мастер-профи Украина»по ул.Свердлова, 6, г. Днепропетровска, достоверно зная, что по контракту №5 от 10.12.2009 года в период с 10.02.2010 года по 19.02.2010 года Компанией «Саренс HB»Бельгия в адрес ООО «Завод Мастер-Профи Украина»произведена поставка гусеничного крана марки СС 2800-1 SSL/LSL»серия №62227 на сумму 47 079 893,06грн. (без НДС), без перехода прав собственности сроком на 5 месяцев с последующим возвратом собственнику, то есть, на условиях аренды, умышленно, с целью завладения чужим имуществом - денежными средствами в виде налога на добавленную стоимость на сумму 9 415 979,61 грн., действуя в нарушение п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»№168/97 ВР от 03.04.1997 года, за отчетный налоговый период - февраль 2010 года незаконном сформировал налоговый кредит и заявил бюджетное возмещение по налогу на добавленную стоимость на текущий счет предприятия в банке в размере (47 079 893,06 х 20%) 9 415 979,61 грн., указав в налоговой декларации НДС за февраль 2010 года бюджетное возмещение на указанную сумму с перечислением на текущий счет предприятия в банке, которую 07.09.2010 года предоставил в Левобережную МГНИ в г.Днепропетровске, в результате чего, умышленно пытался завладеть чужим имуществом, однако свой преступный умысел не довел до конца по причинам, которые не зависели от его воли, так как, сотрудниками Левобережной МГНИ в г.Днепропетровске проведенной плановой проверкой не подтверждено бюджетное возмещение и перечисление денежных средств на расчетный счет предприятия.

Кроме того, ОСОБА_3, 07.09.2010 года в дневное время суток, находясь в офисе ООО «Завод Мастер-профи Украина»по ул.Свердлова, 6, г.Днепропетровска, исполняя обязанности директора ООО «Завод Мастер-Профи Украина», обладая организационно-распорядительными и финансово - хозяйственными функциями на предприятии, имея доступ к документам бухгалтерского и налогового учетов предприятия, вследствие чего достоверно зная истинные результаты его финансово-хозяйственной деятельности, а именно то что, по контракту №5 от 10.12.2009 года в период с 10.02.2010 года по 19.02.2010 года Компанией «Саренс HB»Бельгия в адрес ООО «Завод Мастер-Профи Украина»произведена поставка гусеничного крана марки СС 2800-1 SSL/LSL»серия №62227 на сумму 47 079 893,06 грн. (без НДС), без перехода прав собственности сроком на 5 месяцев с последующим возвратом собственнику, то есть, на условиях аренды, умышленно, с целью завладения чужим имуществом - денежными средствами в виде налога на добавленную стоимость на сумму 9 415 979,61 грн., действуя в нарушение п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»№168/97 ВР от 03.04.1997 года, за отчетный налоговый период - февраль 2010 года незаконно формируя налоговый кредит и бюджетное возмещение по налогу на добавленную стоимость на текущий счет предприятия в банке, при заполнении уточняющего расчета налоговых обязательств по НДС к налоговой декларации по НДС за февраль 2010 года, которая является официальным документом, в графу 7.8 раздела 7 внес ложные сведения относительно суммы бюджетного возмещения в размере 9 415 979,61 грн., после чего, достоверно зная, что составленная налоговая декларация по НДС является ложной, утвердил своей подписью и 07.09.2010 года предоставил в Левобережную МГНИ г.Днепропетровска.

В апелляции:

- прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, в виду неправильного применения уголовного закона, несоответствия назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденного, просит приговор суда отменить и постановить свой приговор, которым признать ОСОБА_2 виновным в совершении преступлений и назначить наказание: по ч.1 ст.366 УК Украины –в виде 1 года ограничения свободы с лишеним права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на предприятиях, в учреждениях, организациях независимо от формы собственности сроком на 2 года; по ч.2 ст.15, ч.5 ст.191, ст.69 УК Украины –в виде 5 лет лишения свободы с лишеним права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на предприятиях, в учреждениях, организациях независимо от формы собственности сроком на 3 года, с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества. На основании ст.70 УК Украины назначить ОСОБА_2 наказание в виде 5 лет лишения свободы с лишеним права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на предприятиях, в учреждениях, организациях независимо от формы собственности сроком на 3 года, с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества

                 Заслушав доклад судьи апелляционного суда , выслушав  прокурора , который  не поддерживает  апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела  в суде первой инстанции , выслушав осужденного и его защитника, которые также не поддержали данную апелляцию,   изучив и проанализировав доводы, содержащиеся в апелляции,  сопоставив их с имеющимися в деле материалами , коллегия судей считает , что апелляция  прокурора  не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

                     В соответствии с требованиями ст. 323 УПК Украины , оценка судом доказательств должна основываться на всестороннем , полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, согласно ст. 334 УПК Украины в мотивировочной части приговора судом должны быть изложены доказательства , на которых основаны выводы суда о виновности осужденного с указанием мотивов , по которым суд отклоняет другие доказательства.

                    Указанные требования закона судом были соблюдены.

                    Приведенные в приговоре  судом доказательства соответствуют материалам уголовного дела и протоколу судебного заседания, на протокол судебного заседания никем  из участников процесса замечания не приносились, вина осужденного в совершении инкриминируемого ему  преступления, при обстоятельствах , приведенных в приговоре суда , соответствует фактическим данным дела , полностью подтверждается совокупностью собранных доказательств  и не оспаривается самим осужденным.

                            В соответствии с требованиями ст. 65 УК Украины , при назначении осужденному меры  наказания, суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного  преступления, личность виновного и  обстоятельства дела ,  смягчающие и отягчающие  его ответственность.

                           Назначая  ОСОБА_2 наказание  за совершение  преступления , предусмотренного ст. ст. 15ч.2,191ч.5, 366 ч.1 УК Украины ,   суд первой  инстанции в полной мере  учел характер и  степень  общественной опасности совершенного преступления, личность ОСОБА_2, который ранее не судим, положительно характеризуется, состояние его здоровья- страдает хроническим пиелонифритом, ущерба от его действий фактически не наступило, в содеянном чистосердечно раскаялся.

                          С учетом вышеизложенного , судебная коллегия  считает назначенное  ОСОБА_2 наказание                справедливым.

                                На основании изложенного , руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины , коллегия судей,-

                                                                                     О П Р Е Д Е Л И Л А

                                        Оставить без  удовлетворения  апелляцию прокурора ,  принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела в суде  первой инстанции , а приговор  Кировского районного суда г. Днепропетровска от 29 декабря 2011 года   в отношении ОСОБА_2 -   оставить без изменения .